专家答疑 | 6月21日近期商业贿赂的执法热点与企业合规应对直播间答疑

2022年6月21日，线上主题直播：“近期商业贿赂的执法热点与企业合规应对”圆满结束，本次直播共吸引了3700＋的人次驻足观看，张炜律师与直播间内的法务同行就反商业贿赂和企业合规治理等问题进行了热烈的讨论，场面可谓十分热火朝天。

免费提供设备使用，不捆绑耗材销售，但从后续诊疗收费中分成，会有商业贿赂嫌疑吗还是可能构成不正当竞争？

问题中所描述商业模式为“以合作分成形式引进大型医用设备”。卫生部在2013年发布的《2013-2015年全国高端放射治疗设备和内窥镜手术器械控制系统配置规划》(卫规财发〔2013〕12号）中明确规定，禁止公立医院采取合作分成形式引进大型医用设备。因此，医药企业采用这种模式可能存在合规风险。但以下两点需要指出：

1.卫规财发〔2013〕12号文并没有明确将该商业模式定性为商业贿赂行为。同时，该文已于2018年废止。事实上，据我们所知，即使在该文失效前亦无将该商业模式定性为商业贿赂的案例。

2.就免费设备投放行为而言，只有“捆绑销售耗材”才构成商业贿赂行为中所指的“谋取交易机会”。对此，无论是作为执法机构的国家市场监管总局，还是行业主管部门的国家卫健委都是明确的。

综上，我们认为，“以合作分成形式引进大型医用设备”的商业模式未必合规，但不太可能构成商业贿赂行为。

①在开科室会的时候，邀请本医院的医疗卫生专业人员讲课是否有商业贿赂风险呢？②如果在医院或者疾控举办的会议上，我们向讲者支付讲者费用有贿赂风险吗？

①邀请本单位内部人员讲课，如果不支付费用，则不存在财物给付，也就不涉及商业贿赂问题。但如果向讲者支付讲课费的，由于参加科室会可能属于讲者的本职工作，企业为其本职工作支付费用缺乏合法性，存在构成商业贿赂的合规风险。

②如果该会议属于第三方学术会议，企业在够获得展台、卫星会等商业对价的前提下赞助讲者费用，构成商业贿赂行为的风险相对较小。

如果通过线上方式召开会议，企业将品牌提示物寄送给线上参会的医疗卫生专业人士是否合规呢？

根据《禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定，赠送符合商业惯例的小额广告礼品不构成商业贿赂行为。因此，如果企业的品牌提示物同时符合：1）符合商业惯例；2）小额；3）广告礼品这三个标准的，则赠送行为构成商业贿赂的可能性较小。

设备投放算贿赂还是不正当竞争？

商业贿赂是《反不正当竞争法》规定的七种不正当竞争行为之一。

设备投放型的附赠式销售（特别是免费提供使用权）与试用的商业行为之间如何界定？合规中有什么需要特别注意的地方，谢谢！

器械厂商可以提供设备供医院试用。试用模式下，一般约定较短的试用期，试用期满，医院可以选择签订正式的买卖或租赁合同，支付合理对价从而获得设备的所有权或使用权，若不签订则期满厂商收回设备。而投放模式下免费提供使用权一般不设定期限或期限较长，医院获得设备的使用权而不提供合理对价，且一般存在捆绑耗材销售等不正当促成交易的行为。

应当避免出现投放模式，若提供设备试用，应当确定合理的试用期限，且不得出现捆绑销售耗材等行为。

宴请招待。公司制定规章制度，规定宴请额度、流程，比如2000元以上的审批层级。是否可行？

可行。公司内部相关规章制度的制定属于反商业贿赂合规建设的一种重要形式。《上海市反不正当竞争条例》鼓励经营者建立健全反商业贿赂等反不正当竞争管理制度。监督检查部门在查处商业贿赂案件中，也会对经营者落实反商业贿赂管理制度情况开展检查。

请问办公室咖啡机无偿租用，咖啡豆买卖数量有要求，打印机无偿租用，打印纸张数量有要求，这类常见的情况，都构成商业贿赂吗？谢谢。

目前医药行业的“投放设备捆绑销售耗材”被明确认定为商业贿赂。这主要是因为，执法机构认为医疗机构并非医药企业实际的交易相对方。从这个角度而言，虽然其他行业设备采用类似商业模式被认定为商业贿赂的案例极其罕见，但如果交易相对方具有类似医疗机构的特殊身份（如：学校、国有企业等），则存在构成商业贿赂的可能性。

我们公司会在外箱附二维码，仅限经销商扫码，经销商员工每次扫码可以获得5-10员的红包，这样的操作怎样规避风险？谢谢老师。

经销商是交易相对方，向其给付财物不太可能构成商业贿赂。因此，确保问题中的红包给付对象为经销商是合规的关键。为此，可采取将活动政策明示告知经销商，向对方提供其员工扫码可获得红包的明细情况等处理方式。

① 如果是宴请HCP桌餐中涉及名贵酒，而不是直接送酒，会被认定为是商业贿赂吗？

 ②如果在赞助第三方学术会议中，代理商独立赞助一些项目推广我司的产品，支付了一些我司政策不允许支付的费用或赞助项目，是否会因为穿透原则由我司承担其行为风险？

①仅因在招待宴请中供应名贵酒水而构成商业贿赂的可能性较小。但数量明显超出正常餐饮所需，未当场消费部分被HCP带走，以及向与企业无关的第三方活动（如：HCP科室会）提供名贵酒水等情形，存在构成商业贿赂的合规风险。

②根据《行政处罚法》第三十三条，若公司对经销商的违法行为没有主观过错的，则因穿透原则被认定承担行为法律风险的可能性较小。

如何区分“对交易有影响第三方的商业贿赂”与合法的“销售佣金”？

根据全国人大法工委编著的《反不正当竞争法释义》的相关释义，以及《刑法修正案（七）》、《刑法修正案（九）》和“两高”关于贪污贿赂刑事案件的系列司法解释的相关规定，对交易具有影响力的第三方主要包括：

1. 具有对交易有影响力的公权力的主体（如：国家机关公职人员、负责公共事务管理职能的单位和个人）；

2. 具有对交易有影响力的其他职权的主体（如：拥有物业管理权的物业公司）

3. 具有对交易有影响力的专业资质的主体（如：拥有“处方权”的HCP）

4. 因与相关主体具有特定关系而具有影响力的第三方（如：交易相对方工作人员的“密切关系人”）。

因此，如果销售佣金的支付对象不属于对交易有影响力的第三方的，支付行为不太可能构成商业贿赂。同时，根据《反不正当竞争法》第七条第二款的规定，销售佣金的支付应当明示入帐，否则仍可能面临一定的商业贿赂法律风险。

讲座中提到的餐费的贿赂，一般的宴请，金额不高于300的，是贿赂吗？

正常的商业宴请不应当认定为商业贿赂行为。而人均消费是否符合商业惯例是判断宴请行为正常与否的主要标准之一。从这个角度而言，人均不高于300元的宴请构成商业贿赂的风险较小。

非医药行业免费送样品给客户用，有商业贿赂风险吗？

向客户提供样品供试用具有正当理由，且有合法的会计处理出口，不属于商业贿赂行为。但需要指出的是，如果存在行为并非为试用的目的，以及样品数量超出试用的合理范围等情形的，则可能被执法机构认定为“假借名义”的商业贿赂行为。

企业收受二级供应商（企业自己指定）佣金是否构成商业贿赂？

我们认为，《反不正当竞争法》第七条所规定的交易相对方应做广义理解。因此，如果企业与二级供应商存在实质上的交易关系的，双方彼此之间给付折扣、返利或佣金都不太可能构成商业贿赂行为。

如果企业去围标，事成后中标方向围标方提供一些金钱利益，这种行为如何算是商业贿赂吗？

围标行为构成商业贿赂行为，且已有先例可循。

CSO公司未尽审核义务是否构成穿透的商业贿赂?

根据《行政处罚法》第三十三条的规定，若公司对CSO的贿赂行为没有主观过错的，可以免责。但需要指出的是，该免责的举证责任在公司。同时，鉴于CSO通常没有无谋取交易机会或竞争优势的主观目的，公司要抗辩说服执法机构贿赂行为系CSO自发所为，与公司无关的难度较大。

给企业送免费产品试用从而提高品牌知名度，产品体验，从而增加将来的销售量，这个构成商业贿赂的吗？赠送的产品金额应该控制在多少？（不是医疗行业）

详细回答请看第12问。

公司提供资金协助经销商做买赠活动，买赠产品都是经销商自己自行负责，也要求经销商如实入账。公司只是提供资金支持，也签署协议，请问这样有什么风险吗？

若贵司与经销商在相关促销合同中明确约定，相关资金仅用于该特定的买赠活动，要求款项如实入账且赠送对象仅限终端消费者的，则该行为不具有构成商业贿赂的风险。即使下游经销商在实际执行相关促销活动时出现一定偏差，其法律责任也不由贵司承担。

医院请求公司资助其医学交流会议的具体会议成本费用，如场租，午餐 ，印刷品等，请问是否有贿赂风险？

医药企业一般不宜直接资助医院举办的会议。如果为满足实务需要，则可谨慎采取的方式包括以下两种：

第一， 走公益捐赠途径。该途径在具体操作时应严格遵守《公益事业捐赠法》及《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》的相关规定；

第二， 走商业活动途径。该途径要求所资助的费用有合法的商业对价，如医院为贵司设立卫星会、提供展台，活动冠名权等。同时，该途径必须确保所获得的商业对价真实、合理，且双方的会计处理符合明示入帐的要求。