专家解读 | 再读广告法系列：深度解读《广告绝对化用语执法指南》

对此，《指南》算是从市监总局的官方文件角度将“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语正式界定为了“绝对化用语”。除了“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个用语之外，其他哪些用语会被归为绝对化用语，是实务中往往会出现争议的问题。《指南》提出的标准便是与“国家级”、“最高级”、“最佳”的“含义相同或者近似”。

但是，问题在于“含义相同或者近似”应如何判断。对此，网上流传着很多绝对化用语清单，罗列了大量的词语和成语，令人眼花缭乱。对此，我们在《再读广告法系列：绝对化用语与虚假广告——兼评〈广告绝对化用语执法指南（征求意见稿）〉（一）》分析了立法禁止绝对化用语的主要考量，即以防止误导消费者为主要目的，兼顾治理违反规律、贬低对手的广告用语。我们认为不妨结合立法考量来分析“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个用语为何要作为绝对化用语被禁止，将有助于在实务中准确理解其他用语是否与之“含义相同或者近似”：

• “国家级”严格来说并非通常意义上的绝对化用语，而是一种关于商品或服务档次的形容词，意在强调广告主的商品或服务档次很高，达到“国家级”标准，但实际上，除了经国家有关规定评定的级别、标准或荣誉，否则一个商品或服务是否达到“国家级”这个档次很难证实，但同时也不一定容易证伪，因此，该词语通常没有客观判断标准，往往具有误导性，也同时不当贬低了其他竞争对手，故该词语基本符合立法禁止绝对化用语的立法考量；与之类似的，“世界级”、“国宝级”等词语也应属于立法禁止的范畴；

•  “最高级”同样也是形容商品或服务档次的词语，其强调的档次不仅是“很高”，而是“最高”。这同样很难有一个完全客观的判断标准，尤其是对任何商品或服务的评价，往往是有的多个维度的，从某一个维度看A商品档次最高，但从另一个维度看B商品档次最高；而且，“最高”一词也往往难以证实，因为很难穷尽市场上所有的可比商品或服务，因此，单纯说“最高”可能会误导受众，也就基本契合立法禁止绝对化用语的立法考量；与之类似的，“最先进”“最大”“极品”“第一品牌”等词语也应属于立法禁止的范畴；

•   “最佳”与前面两个词语有着较大区别，其形容的更多是人的极限化主观感受。从立法目的来看，主观感受因人而异，只要确实有人觉得“最佳”，便也是可以证实的，但这并不影响其基本符合立法禁止绝对化用语的考量：一方面，认为最佳的人可能是带有一定利益关系或其他倾向性而发表的意见，则该意见不仅可能有失公允，也可能会带有误导性以及对正当竞争利益的损害；另一方面，即便是公允的意见，人与人之间的主观感受往往存在差异，适合某个人的商品或服务，不一定适合另一个人，故这种单纯的个人表达的主观感受也可能带来一定的误导以及对正当竞争利益的减损。因此，与之类似的“最好”“最喜欢”等极限化主观感受用词，也应属于立法禁止的范畴。

绝对化用语的豁免的三大类型

经营者发布的信息并非都是广告，那么，对于非广告信息，自然不应适用《广告法》中的绝对化用语禁止性规定。《指南》第四条实际上是首次从市监总局正式文件的角度明确经营者的自有场所（主要是“自媒体”）发布的信息并非都属于广告，这将对执法实践产生非常深远的影响。例如，目前广告违法线索举报的高发领域——经营者自设网站、微信公众号等媒介中发布的信息都不再必然适用《广告法》。

实际上，将经营者自有场所发布的信息部分排除出《广告法》的适用，在一定程度上或许是未来的立法趋势，将来有可能在法律层面得到确认。例如，市监总局《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第九条便明确规定：“商业宣传主要包括通过经营场所、展览活动、网站、自媒体、电话、宣传单等方式对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等不构成广告的商业宣传活动。”由此来看，未来立法可能会在经营者自有场所的基础上将更多媒介排除出《广告法》的适用范围。

需要特别强调的是，《指南》实际上还是在现行《广告法》的框架下作出的细化解读，而非对《广告法》进行任何突破。《指南》并非将经营者自有场所绝对地排除出《广告法》的适用范围，而只是将其中部分信息排除出《广告法》的适用范围，即只有同时满足下列两个标准的，才能排除：

• 信息类型应是有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息；

• 信息目的不得直接或者间接推销商品。

实际上，现行《广告法》也是按此标准来判定广告与非广告信息的，尤其是需要重点考察相关内容是否具有推销属性（详见《再读广告法系列：谈新媒体时代的广告法适用（上）》、《再读广告法系列：谈新媒体时代的广告法适用（下）》）。

因此，此前引起较大争议的“方林富炒货店案”中，经营者是在店铺墙上印有“杭州最优秀的炒货特色店铺”、“杭州最优炒货店”等字样，可以认为其媒介确实是自有场所，但该等信息并非自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，而是明显具有推销属性的宣传信息，故按《指南》来看，该案仍应适用于《广告法》。

据此，在与商品或服务不直接相关的信息（如经营理念、目标追求等）上使用绝对化用语，且不具有误导性的，即不适用《广告法》关于绝对化用语的规定。实际上，在《指南》发布之前，执法实践中已基本按照类似的口径处理。例如，《国家工商总局广告监督管理司新旧广告法衔接实施中执法疑难问题口径》（广法释（2015）5号，“《疑难问题口径》”）便指出：“禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务则不属于禁止范围”。《浙江省广告管理条例》（2020年9月1日实施）第七条规定：“广告有下列情形之一的，不认定为违反前款规定：……（三）使用“消费者满意第一”“顾客至上”“力求最好”以及其他表示经营理念和目标诉求的用语；……”。

关于与商品或服务不直接相关的信息可以豁免的原因，实际上有不同的观点。有些观点认为，与商品或服务不直接相关的信息不属于广告，自然就可豁免于《广告法》关于绝对化用语的规定，但《广告法》第二条在规定其适用范围时明确除了直接推销商品的信息外，间接推销商品的信息也可满足其他要件的情况下构成广告，因此，我们认为这并非其真正的豁免原因。或许更为贴合实际的是，行政法谦抑理念的适用。谦抑理念要求行政机关在实施行政处罚时应谨慎地约束和控制行政处罚介入与扩张的冲动，不得任意扩展处罚的边界和宽度，并充分认识到行政处罚并不是主要的管理工具，而是补充性工具，甚至是最后规制手段，只有穷尽其他非制裁性行政手段仍难以实现目的时，行政处罚等制裁性规制手段才须入场。

结合我们的实务经验，执法实践对于经营理念、目标追求等用语，如“致力于……”等基本是采取豁免于绝对化用语的执法口径，但对于哪些是与商品直接相关联、以及是否有误导性，则往往存在不同的认识。例如，《上海市工商局关于绝对化用语广告认定标准的指导意见》（“《上海意见》”）便曾提出，只要此关联不是广告的商品特有，而是此类商品共有的，便不应认定为禁止使用的绝对化用语，并曾例举某电脑广告称使用了最新的英特尔芯片，其中“最新”所修饰的是此类商品共有的零部件，故应豁免。但据我们了解，实务中也有不同的看法。

因此，我们建议，为降低风险，对《指南》第五条所规定的豁免情形，尽量只使用前两项，而避免自行判断是否与商品直接相关并基于自己的判断而使用绝对化用语。

早在《指南》发布之前，执法实务中对于绝对化用语的豁免探索最多的便是因不具有误导性或贬低竞争而豁免这一类型。《疑难问题口径》即明确“禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性”。此后，上海、深圳、沈阳、浙江、江苏等多地都出台过法规、指导意见等，从时空顺序、自我比较等角度做了大量有益的探索，但各地的规定仍各有特点，也不尽相同。这也导致有些全国发布的广告很难判断其是否符合各地的执法口径。市监总局发布《指南》从统一各地执法口径来看显然起到了非常重要且正面的效果。

值得注意的是，《指南》相较于其征求意见稿，少了一项，便是原征求意见稿的第（五）项“仅用语宣传商品及其原料的背景资料本身，且表述内容真实”。经研究，这一项实际借鉴自《北京市工商局关于适用广告法第九条第三项的指导意见》（“《北京意见》”），其中便指出：对商品及其原料的背景资料本身进行客观叙述，如“本公司位于国家级非物质文化遗产”等，便不应属于禁止使用的绝对化用语。但是，这一项中的“背景资料”确实过于模糊，在实务中恐怕会引起很多争议，而且，为何“背景资料”可以豁免，也很难归入没有误导性或没有贬低竞争的类型。至于《北京意见》举例的情形，可以通过现行《指南》第（五）项依据国家有关规定评定的称号来实现豁免。

以下，我们尝试对《指南》第六条的各项豁免情形作出具体分析和示例：

• “自我比较”：对此，《上海意见》已有很清晰的分析和示例：“例如某商品广告称为消费者提供舒适、高端、顶级三款高品质的商品，其中的‘顶级’不具有排除其他同类商品的可能，因此不认定为禁止使用的绝对化用语。此类情形还例如：最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等。”“自我比较”通常不会损害竞争者的利益，但建议在“自我比较”的情况下使用绝对化用语时，特别注意前后文等具体的使用场景和语境，尽量通过清晰地介绍让受众明确知晓是品牌内的比较，而非和其他竞争者进行比较；此外，品牌内的比较也应有事实依据，避免不实和片面的比较。

• “消费提示”：使用方法等消费提示在此前地方性指导意见中很少有提及这类豁免，但从我们的实务经验中确实碰到过此类问题，且也成功帮助过客户豁免于绝对化用语的规制。例如，某饮料在使用方法上说明加热至某温度口感最佳，此处的“最佳”便是在提示消费者合理使用方法时使用的绝对化用语，并非为了任何推销目的，也不可能影响消费者的购买决策，而是在消费者基于其他信息等作出购买决策后才会关注到的信息。因此，这类信息不会贬低竞争者，也不会具有影响购买决策的误导性，故应当予以豁免。

• “商品分级”：对此，《上海意见》已有过探索，并作了比较清晰的解释：“在某行业领域由相关标准认定的分级，或者已被公众广泛接受的分级，例如欧洲、美洲和澳洲的许多国家对葡萄酒都有相关的分级，既然是分级，则其中必定有最高级的一种，翻译为‘最高级’或‘顶级’，通常不认定为禁止使用的绝对化用语。”值得注意的是，《指南》明确分级的依据应当是“国家标准、行业标准、地方标准等”，故相较于《上海意见》可以援引境外的行业分级，其口径或许有所缩紧。因此，我们建议，在基于分级使用绝对化用语时，应尽量明确其是否有中国境内有效的国家标准、行业标准、地方标准等依据。

• “指代商品”：商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语的，在何种情况下可以豁免，此前的地方性指导意见很少有涉及。《指南》的口径是只有在指代商品用于区分其他商品时，方可豁免。我们理解，在使用商品名称、注册商标时往往就能起到、或者就是为了区分于其他商品，但在规格型号或者专利中涉及绝对化用语的，如何使之起到指代商品并用于区分其他商品的，仍有待进一步的实务观察。

• “奖项称号”：对此，各地的指导意见有着不完全相同的看法，例如，《北京意见》便认为称号只要是通过合法途径获得即可；《上海意见》则认为称号需要通过法律或行政法规授权获得；《浙江省广告管理条例》则认为奖项称号应当是按照法律、法规和国家有关规定评定的。对此，《指南》明确为“依据国家有关规定评定”，应当属于一种比较折中的执法口径，虽然相较于《上海意见》“通过法律或行政法规授权获得”的严格标准有所放松，但这也意味着大量的市场化评奖评级机构所评定的奖项中含有绝对化用语的，并不能得到豁免。

• “时空顺序”：对此，《北京意见》便清晰指出，“绝对化用语表示时空顺序或者可被证实的历史事实，不会发展变化的，如首发、首映、首播、首家、首款、最早成立等，或者作为数量词如独家代理、唯一授权等，如有事实依据且能完整表示清楚，不致对消费者构成误导的，应当允许使用。”值得注意的是，根据我们的实务经验，首家、最早等“时空顺序”虽然通常可豁免于绝对化用语，但其往往会面临虚假广告的风险，因为广告主较难掌握非常全面的证据来证明在此之前没有任何其他品牌发行过类似商品，因此，我们建议使用该等表述时应非常慎重，确保已经有比较充分的事实依据，并注意满足《指南》有关“在限定具体时间、地域等条件的情况”这一前提性要求。

• “事实信息”：这实际上也是地方性指导意见中存在争议的内容，例如，《上海意见》便指出：“销量、销售额、市场占有率等与商品或服务相关的信息，属于可被证实的历史事实，不会发展变化，不宜认定为绝对化用语。”但很多地方性指导意见中并无这一情形。我们理解，这关系到绝对化用语和虚假广告之间的关系，即是不是只有虚假误导的绝对化用语才应被禁止，而这本身也是非常重要且有复杂性的问题，建议参阅《再读广告法系列：绝对化用语与虚假广告——兼评〈广告绝对化用语执法指南（征求意见稿）〉（一）》。