专家解读 | 如何认识和开展ESG尽职调查
2023/03/19
ESG（Environmental, Social and Governance）作为一种关注企业环境、社会、治理绩效而非财务绩效的投资理念和企业评价标准，是衡量企业可持续经营能力的指标。在如今的投融资市场，不时能听闻因环保、劳工或者商业合规问题引发的“暴雷”事件，因此越来越多的市场参与者希望能从“可持续发展”的角度制定投融资的策略并对具体项目进行评估。ESG由于与上述需求高度契合，近些年来在投融资界广受关注。然而，如何有效识别ESG风险是摆在行业面前的问题，这就对尽职调查提出了更高的要求，传统尽职调查亟需融入ESG元素。
无论是为了投融资决策，还是优化内部管理，尽职调查的主要目的是识别风险，加入ESG因素的尽职调查则主要为识别ESG表现方面的相关风险。从投融资主体的角度，无论是资金提供方还是资金需求方，均有识别ESG风险的需求。绿色金融是近几年我国金融监管部门一直强调的方向。2016年，多部门联合发布《关于构建绿色金融体系的指导意见》，提出在信贷、证券市场、基金、保险等方面的绿色金融发展要求。2022年6月1日，银保监会发布《银行业保险业绿色金融指引》，要求银行和保险业关注自身环境、社会和治理表现，并明确要求银行保险机构加强授信和投资尽职调查，全流程关注客户的环境、社会和治理表现。因此，对于银行保险机构而言，识别自身和客户的ESG风险已然成为监管明确要求。作为联合国支持的国际非营利组织，负责任投资原则组织（PRI）在ESG投资方面的原则引导得到了许多大型金融机构等认可和遵守。截至2022年6月10日，已有101家中国机构加入PRI，其中74家为投资管理机构。可以看出，ESG表现已经成为许多投资人投资决策的重要关注因素，识别ESG风险也已成为投资决策的前提条件。实践中，已有部分国内投资机构建立了对外投资的ESG内部审查标准和决策流程。事实上，相当一部分企业有识别ESG风险的需求。首先，对于有投融资需求的企业，考虑到金融机构对于ESG日益重视，企业也需要针对性地评估自身ESG风险，以满足金融机构的要求。尤其需要注意的是，许多多边金融机构已制定针对贷款方的ESG政策和要求，如国内企业向这些机构申请贷款，通常需要接受机构的ESG尽职调查。此外，对于境内外上市公司，尤其是具有强制ESG披露义务的公司，需要定期（通常为每个财务年度）披露其ESG方面的绩效情况。为此目的，这些上市公司需要深入了解自身的ESG现状和风险，进而实现ESG绩效的提升和披露。除上述外，跨国企业通常也具有识别ESG风险的需求。一方面，许多在我国从事业务的外商投资企业，既要满足母公司可持续发展和ESG方面的政策和要求，也有在华合规性的要求。另一方面，我国企业在全球供应链中涉及的ESG管理也是常被谈及的议题。在一些国家和地区，当地法律对企业及供应商的ESG绩效水平提出要求，一部分中国企业在这些国家和地区设有法律实体，直接受该等境外法律管辖；另一部分中国企业虽不直接受到约束，但身处于全球产业链中，可能会因其供应商身份而受到来自上游企业的ESG审查。
针对前述需要识别ESG风险的各类主体，由于其各自识别风险的出发点和目的各有不同，在进行不同的尽职调查时，所依据的法律渊源也不尽相同。归纳起来，主要可能有以下三类：从法律规定来看，目前我国尚未颁布ESG管理、披露事项的专项法律法规，但在企业环境保护、社会责任、内部治理等方面已有较多成熟的、成体系的法律规定，共同构成了我国ESG实体法律规范体系。因此，ESG尽职调查的首要标准是核查目标主体在环境、社会、管理方面是否符合国内相关法律的要求。从这一角度来说，对目标主体是否遵守国内法进行合规性审查，属于传统法律尽调的范畴。当前国际社会尚未形成全球统一适用的ESG标准，但其中不乏一些认可度较高及适用范围较广的国际标准，例如全球报告倡议组织（GRI）的GRI标准、可持续发展会计准则委员会（SASB）的可持续会计准则、国际标准化组织（ISO）的ISO26000社会责任指南、金融稳定理事会（FSB）的气候相关财务信息披露工作组（TCFD）建议等。各类标准对企业ESG管理及披露提出了具体的要求。具体到国内，上述国际标准虽并未强制适用，但从沪深两所上市公司披露的ESG报告来看，多数企业在披露ESG信息时参考了诸如GRI、TCFD等国际标准。而在我国香港地区，香港绿色和可持续金融跨机构督导小组已于2020年12月宣布，符合TCFD建议的气候相关信息披露将在2025年前在相关行业强制实施。此外，国际标准还包括一些国际组织针对特定项目的政策要求，例如世界银行适用于其融资项目的环境与社会标准（Environmental and Social Standards）。如前所述，一些国家和地区已经制定了ESG方面的法律法规。例如：2021年7月，德国通过了《企业供应链尽职调查法案》，于2023年1月1日生效，要求在德国运营的企业实施供应商风险管理体系，评估、减缓和监督供应链中存在的人权和环境风险。又如：2022年2月，欧盟发布《关于企业可持续发展尽职调查指令》草案，规定企业在价值链中需承担可持续和负责任义务，要求企业识别并在必要时刻预防、终止或减轻其活动对人权及环境的负面影响，相当于将对供应链的尽职调查责任扩展到所有欧盟成员国。可以预见的是，这些他国法律的出台和实施，将会通过其域内的企业向国内企业传导。了解这些法律依据，有助于我国相关企业在应对尽职调查时更好地维护自身权益。总体而言，尽职调查的结果会为评估项目是否实施以及如何实施提供衡量指标，ESG尽职调查也不例外。如果ESG尽职调查揭示相关风险，可能会导致交易可行性的重新评估，或者引导投资主体设置交易前提条件及合同条款。在ESG尽职调查结果揭示重大风险的情况下，贷款人、投资人或收购方可能会重新评估项目是否可行以及是否继续。这种考虑可能基于相关主体针对ESG尽职调查结果而做出的商业判断，也有可能来源于法律和监管部门的要求。例如，《中国银行保险监督管理委员会关于保险资金财务性股权投资有关事项的通知》第四条规定，“保险资金开展财务性股权投资，所投资的标的企业不得存在以下情形：…（八）高污染、高耗能、未达到国家节能和环保标准、产能过剩、技术附加值较低；…”因此，在保险资金对外股权投资中，如尽调结果显示目标主体在“E（环境）”方面存在重大风险，将可能直接导致该交易落入被监管部门禁止的范围。在ESG风险构成项目重大障碍的情况下，不排除相关主体会选择放弃某些项目。对于尽职调查过程中发现的对交易产生重大不利影响但可被纠正的ESG风险，相关主体可能会要求目标企业在项目实施前予以调整，以此作为项目推进的前提条件。理想状态当然是在签署交易文件前得到纠正，但一方面经营决策的改变、生产技术的革新往往无法一蹴而就，另一方面，在交易文件未签署前，交易尚存在不确定性，目标主体立即纠正的意愿可能并不强烈。因此，更常见的情况可能是，合同一方将需纠正事项作为交割、放款或其他实质性步骤的前提条件。或者更进一步，在前述前置条件的基础上，配备解约的权利。除了设置交易前提条件外，尽职调查中发现的ESG风险也可以在其他合同条款中体现。例如在投资项目中，如发现重大ESG风险，投资人可能会要求降低企业估值及投资价格。对于某些尚不足以影响导致交易终止的ESG风险，通常的做法是会在交易文件中要求目标主体对其进行承诺，并对投（贷）后整合、管理、纠正等事项作出安排，在此基础上设置违约条款。如前所述，ESG尽职调查既可能发生在投融资项目中，也可能发生在上市公司ESG披露项目中，还可能发生在供应链合规项目中。从形式上而言，既可能是“自我体检”，也可能是针对交易对方的调查。在各类场景下，调查目的各不相同。针对不同目的的ESG尽职调查，其所适用的法律要求、主要风险来源等均有所区别，因此明确调查目的是开展ESG尽职调查的前提和基础。总体而言，ESG尽职调查相较于传统的法律尽调，范围更为广泛。法律法规只是ESG风险识别的依据之一，传统法律尽职调查对于合规性的审查也只是ESG尽职调查中的一个方面。事实上，由于ESG所涉及的内容非常广泛，涉及议题可能有上百之多，但具体到某个主体，考虑到其所处的行业、业务模式等场景，与其重点相关的议题可能仅是其中一部分。ESG尽职调查的首要任务就是筛选出这些与主体关系最为密切的重要性议题和与之相对应的主要风险。这与传统法律尽职调查有着明显的区别。因此，ESG尽职调查需要在确定调查目的的前提下针对不同主体的实际情况确定具体的调查范围。ESG尽职调查的方法与传统法律尽调的方法有类似之处，也需要制定尽调清单，并采取文件审阅、采取人员访谈、现场走访、政府部门核查、公开信息检索等多种方式。但ESG尽职调查在方式上也有一些自身特点。例如，ESG尽职调查更关注“人”的因素。根据当前普遍使用的各ESG国际标准，利益相关方（stakeholder）是重点关注的对象，包括：政府部门、员工、客户、供应商、社区等。上述各类利益相关方所对应的ESG风险有所不同因此，在进行ESG调查时往往需要针对特定的利益相关方采取问卷、访谈、匿名走访等方式。此外，国内已有相当一部分上市公司、国有企业、金融机构定期披露ESG报告，该等报告也是ESG尽职调查中可以充分利用的参考信息。在传统尽职调查中，调查重点往往在于揭示风险及其后果。这固然也是ESG尽职调查的重点，但除此之外，ESG尽职调查往往还需关注主体对ESG风险的管理情况，包括其是否有ESG方面的内部政策，是否能够有效识别自身的ESG风险，是否具有对应的预警和处理机制等等。对于企业而言，应对ESG风险并不仅是披露风险，还在于是否能够通过内部制度和机制防范、降低和化解风险，这也是一些金融机构在评估ESG风险时十分重视的标准之一。例如，世界银行集团成员国际金融公司（IFC）在针对其融资项目的《环境和社会可持续性绩效标准》中，即明确要求客户建立环境和社会评估与管理体系（ESMS）。因此，随着市场整体ESG水平的提升，ESG管理体系应当是ESG尽职调查的重点环节。总的来说，ESG尽职调查与传统尽调一脉相承，但由于尽调目的及适用标准的不同，ESG尽调范围在传统尽调基础上有所延伸和扩充。在对项目的影响上，ESG尽调结果往往会“具象”地反映到交易可行性及交易条款设置中。在进行ESG尽职调查时，在明确调查目的的前提下，建议先梳理出调查范围，确定各个部分的调查方式，以使尽职调查能够落地并实现预期效果。
文章来源：北京植德律师事务所 ，作者孙凌岳 文亚庆
