Copyright © 2021-2023 LIGOU.CMS 版权所有
2023/03/16
2022年11月22日，国家市场监督管理总局就《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（“《修订草案》”）公开征求意见，此次修订系《反不正当竞争法》五年内的第三次修订。继2017年《反不正当竞争法》修订后，反商业贿赂条款再次迎来了重大调整。作为市场监管部门一直以来的执法重点之一，2022年商业贿赂执法工作的整体情况如何，其中有哪些变与不变值得我们关注?为帮助企业及时准确了解执法动态及执法重点，方达合规与政府监管团队继推出《修订草案》解读文章之后（请点击蓝字，跳转阅读系列文章），将在本文回顾2022年中国商业贿赂行政执法动态。除客观展示宏观执法数据外，我们还将结合典型案例从微观层面分析执法动态，力求展现商业贿赂行政执法趋势和执法关注重点，为企业加强反商业贿赂合规建设提供有益借鉴。
中国2022年商业贿赂行政执法盘点及趋势
2022年商业贿赂行政执法特点
通过公开渠道检索，我们对2022年市场监管部门查处的商业贿赂案件情况进行了汇总（注：目前暂无全国全年案件量的官方统计，通过公开渠道检索到的案件量可能并不完整）[1]。通过对案件数据的梳理和分析，我们发现2022年全年商业贿赂行政执法呈现以下特点：
1. 执法数量有所回升，地区执法不平衡
（请单击放大图片，进行详细阅读）
总体上看，2021-2022年，商业贿赂执法案件数量相较往年有所回升。近六年公开可查的商业贿赂行政执法案例数据显示[2]，2017-2019年商业贿赂行政执法案件数量呈现逐年下降趋势（见上表）。其中，2017年商业贿赂行政执法案件数量为231件。新《反不正当竞争法》实施之后，2018年、2019年执法案件数量下降明显，其中2019年的案件数量不到2017年的三成。2020年的执法案件数量虽略有上升但总数仍然较少。我们推测上述情况可能与疫情期间案件积压、执法力度减弱有关。2021年，执法案件数量出现显著回升。2022年，可能受年初与年底多地疫情影响，案件数量定格在114件，但仍显著高于2019和2020年。
从局部看，2022年地区间商业贿赂执法情况仍不平衡。如下图所示，与往年情况相似，2022年上海市商业贿赂行政执法数量一枝独秀，案件数量占全国总量的三分之一。其他商业贿赂行政执法较为活跃的地区包括浙江、天津、广东、重庆等。同时，我们未能在公开渠道检索到相当多省份2022年的商业贿赂行政处罚情况[3]。
（请单击放大图片，进行详细阅读）
2. 执法依据集中在《反不正当竞争法》第七条第一款（一）、（三）项[4]
如下图所示，在2022年的执法案例中，约52.9%的案件执法依据是《反不正当竞争法》第七条第一款第（一）项，即经营者向交易相对方的工作人员进行贿赂，以谋取交易机会或者竞争优势。约45.2%的案件执法依据为《反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项，即经营者向“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”进行贿赂。涉及第（三）项的受贿方主要包括：医院或医生、管理写字楼或公寓的物业公司、货运公司业务人员等。仅有1.9%的案件执法依据是《反不正当竞争法》第七条第一款第（二）项，即经营者向“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”进行贿赂。
3. 医药行业仍为2022年重点执法领域[5]
如下图所示，2022年商业贿赂行政执法的行业分布仍然呈现集中化特征，医药行业仍为重点监管和执法领域，商业贿赂案件占比高达34.7%，涉案主体主要包括药企、医疗器械公司、医药推广企业等。其他商业贿赂行政执法比较活跃的领域则包括货运（11.2%）、零售/销售（10.2%）、电信（8.2%）、旅游（7.1%）等。建材、车辆年检、工业/化工等其他行业中，商业贿赂问题也时有发生。
（请单击放大图片，进行详细阅读）
4. 商业贿赂表现形式多样化[6]
如下图所示，从行贿方式来看，回扣、现金、好处费、低价或免费提供医疗器械是2022年商业贿赂案件中最常见的行贿方式。34.3%的案件涉及按比例给予回扣，19.6%的案件涉及提供好处费（未明确具体形式），19.6%的案件直接给予现金，6.9%的案件通过免费或低价提供医疗器械捆绑销售试剂/耗材的方式进行贿赂。此外，还有不少案例通过转账、微信红包、礼品卡、购物卡等形式进行贿赂。
通过观察执法案例可以发现，即便是数额较小的利益输送，仍然可能会被执法机关认定为构成商业贿赂。例如向利用职权或者影响力影响交易的个人提供830元的“晒单红包”[7]，向交易相对方的工作人员赠送价值2800元的礼品卡[8]等行为都受到了行政处罚。因此，为降低商业贿赂风险，企业应当严格规范员工在拓展业务时所采取的礼品招待方式，加强对回扣或好处费等贿赂手段的监管，避免正常的礼品招待被认定为构成商业贿赂。在此建议企业制定具体的礼品招待政策，禁止员工赠送现金或现金等价物（例如预付卡、礼品卡等），禁止提供奢侈性礼品及招待，尽量给予金额较低且带有企业特点的宣传性礼品（如带有企业logo的纪念品等）。
（请单击放大图片，进行详细阅读）
典型案例分析
1. “刑事判决书”成为商业贿赂执法线索之一
我们在梳理案例的过程中发现，有的商业贿赂行政执法案件线索来源于法院对刑事案件的审理。相关主体虽然在刑事案件中未受到刑法制裁，但在行政执法案件中得到了应有的处罚，这可能是司法机关和行政机关之间案件双向移送机制在商业贿赂执法中的实证。
例如，在一份行政处罚决定中，行政机关提到其系根据人民法院提供的刑事案卷材料于2022年3月2日对A公司进行立案查处，最终A公司因商业贿赂受到行政处罚。[9]与之相关的是一起2021年11月作出判决的刑事案件[10]。判决书显示，2016年9月至2020年10月间B公司辅材部负责人C，利用其职务之便收受A公司财物共计人民币16万元，并在B公司日常业务开展等方面对A公司提供帮助，最终负责人C被认定为非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币五万元，而公司A并未受到刑事处罚。由该案可知，单位在商业贿赂刑事案件中可能由于未达到入罪标准等原因而没有受到刑事处罚，但这并不意味着没有其他法律风险。执法机关可能会在司法机关移送案件或通过判决书了解到案件线索后，启动行政调查程序，进而对单位等相关主体作出行政处罚。
根据2021年修订的《行政处罚法》第二十七条，司法机关和行政机关之间应当建立案件双向移送渠道，对于属于对方职权管辖范围内的案件应当及时移送。实践中，许多商业贿赂案件的线索来源与司法、监察部门有着密切的关系。由此可以预见，未来各部门对于商业贿赂案件的协调配合会更加密切和频繁，因此企业在评估法律风险时也应统筹考虑刑事与行政层面的风险。
2. 价值较小的利益输送也可能构成商业贿赂
实践中企业也许会考虑通过控制礼品招待的金额来规避商业贿赂的风险，但是下述案例证明赠送价值不高的礼品或进行金额不大的宴请等行为无法避免被认定为商业贿赂：
案例一[11]：A公司是B药房的供应商，从2021年7月开始，A公司员工为了提升其代理产品的销量，当B药房销售人员售出其产品时，A公司员工就通过微信给销售人员发放返利红包，在2021年7月至2022年3月期间发放的返利红包共计830元。最终A公司因商业贿赂受到行政处罚1万元。
案例二[12]：A饭店为招揽客人，在出租车司机、导游、大巴车司机拉客到店消费后，按照当桌营业收入约50%或60%支付返点费用，执法机关最终查明A饭店共支付5笔合计921元返点费，A饭店因商业贿赂受到行政处罚，被没收非法所得1768元，并被处以罚款3万元。
案例三[13]：A公司为了维护B货运代理公司的业务关系，获得业务订单，于2021年9月18日赠送给B货运代理公司的法定代表人C一张面值为1000元的购物卡，在法定代表人C的帮助下A公司获得了一单业务，最终A公司因商业贿赂受到行政处罚，被没收非法所得3947.3元，并被处以罚款15万元。
《反不正当竞争法》第七条没有对商业贿赂行为设定最低金额门槛，上述三起案例也表明，实际执法过程中金额高低并非执法机关认定商业贿赂的要素，低至830元的返利红包同样会被认定为商业贿赂行为。基于此，企业应当避免抱有通过小额行贿规避处罚，或违法所得较少就能规避处罚的侥幸心理。小金额的行贿行为和不当的小规模宴请、送礼同样会受到执法部门的监管与惩处。
3. 设备免费/低价投放模式仍然是商业贿赂的打击重点
2022年的执法案例分析结果显示，医药领域中以“设备免费或低价出售”方式实施的行贿行为仍然是执法机构打击的重点。这类案件通常表现为医疗器械公司为获得交易机会，以赠送或低价出售的方式将医疗设备提供给医院，同时要求医院排他性的使用该公司指定的耗材。值得注意的是，相关案例中，虽然表面上医疗器械公司的交易相对方是医院，而医院并不属于《反不正当竞争法》第七条规定的三类商业贿赂对象。但是在执法的过程中，执法机关会采取“穿透原则”，将最终使用耗材的患者视为交易相对方，而医院和医生凭借着其对医疗耗材的专业知识和技能，能够对最终患者使用何种耗材产生影响力，从而被认定为利用职权或者影响力影响交易的单位或个人。
根据对近几年案例的粗略统计，2021年至2022年因免费或低价投放设备被处罚的案例多达18起。医疗器械企业在日常经营中应对相关业务模式严加审视，加强合规管控，避免因类似商业模式被认定为构成商业贿赂而遭受行政处罚。
4. 电信领域执法持续火热
近两年电信宽带行业成为了上海地区执法机关重点关注的领域。在2021年到2022年期间，电信宽带行业中的商业贿赂执法案件在全国执法案件量中的占比高达16.6%，不过该领域执法也存在着很强的地域性，其中仅一例发生在天津，其余均发生在上海。到底何种业务模式受到了上海执法机关的严加监管？让我们在下述案例中一探究竟：
案例一[14]：A公司自2018年8月20日起为排除其他宽带接入网络服务商，获得B写字楼内独家宽带接入经营权，利用B写字楼物业管理公司C的影响力，在商户安装时优先对A公司产品进行推荐，并且A公司借用D公司名义与C公司签订《合作协议》，约定按照业务收入的8%-10%作为代理服务费结算给C公司。最终A公司因商业贿赂受到行政处罚。
案例二[15]：A公司投资100万在B创意园修建通信配套设施，获取在B创意园内提供网络代理服务的唯一代理商地位，排除其他运营商或运营商代理企业进驻，入园企业必须与B创意园产权方签订房屋租赁合同，合同同意将园区宽带由A公司提供服务作为签约的前提条件，限制入园企业选择其他运营商或者运营代理商企业的权利。最终A公司因商业贿赂受到行政处罚。
由上述案例可知，电信宽带行业中商业贿赂的基本模式为电信宽带公司（非三大运营商）为了获得独家经营权，通过不同的行贿手段让地产管理方利用影响力帮助其获得业务或垄断地位（比如优先推荐其宽带接入服务、指定其为唯一宽带服务提供商等）。
总体而言，自2017年商业贿赂条款修订后商业贿赂行政执法案件数量逐年下降的趋势目前已得到扭转，商业贿赂执法活动渐趋活跃。2023年，面对《反不正当竞争法》的新一轮修订，商业贿赂条款最终是否会迎来如《修订草案》所建议的重大调整，相关变化会对行政执法带来何种影响，均值得业界持续关注。但无论执法趋势如何变化，企业都应当做好自身反腐败合规体系建设，防患于未然。
注释
（请长按并上下滑动注释部分，进行详细阅读）
文章来源：方达律师事务所 ，作者：合规及政府监管组
官方微信