专家解读 | 《互联网广告管理办法》速评

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互联网广告的“边界”进一步明晰

何为互联网广告？这是判断商业活动是否受《办法》规制的首要问题。然而，新媒体时代互联网营销手段千变万化，哪些属于互联网广告，哪些属于广告之外的商业宣传或商业信息展示，答案并非显而易见。例如抖音、小红书上的种草、测评、开箱视频，已经成为市场营销的重要途径，但是其法律性质一直存在争议。

之所以产生上述问题，一方面是因为中国法下“广告”的内涵和外延相对开放，实际判断时需要综合考虑是否具有推销商品或服务的目的，是否具备一定的媒介和形式等多方面要素，结论可能见仁见智；另一方面，由于消费者对于明显的广告往往具有天然的回避心理，为赢得消费者信任，商家也希望利用新型宣传手段弱化其商业推销表征。

《办法》回应上述实践中的难点，通过第二条二款、第八条、第九条，从不同角度尝试对互联网广告的范围进行界定。

1. 信息展示VS互联网广告

《办法》第二条二款规定：“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。”根据该条，依法律法规要求向消费者公示的信息，不适用广告法和《办法》的规定，换言之，此类信息不属于互联网广告。

《办法》以部门规章的形式对该问题予以明确回应，具有积极意义。一直以来，学界和执法实务中都倾向于认为根据国家规定标注的内容不属于广告，2005年原国家工商总局曾发布《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（现已失效），明确“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”从法理上看，此类信息展示的目的是维护消费者知情权，不符合广告应具备的推销目的，不适宜认定为广告。

需注意的是，如援引该条主张商业信息不属于广告，必须有明确的国家规定为依据，如果展示的信息超出相关规定所要求公示的信息，则仍然有可能被认定为互联网广告。以保健食品为例，根据《保健食品标识规定》附件一《保健食品标识与产品说明书的标识内容及其标示要求》，保健食品必须标示名称、功效成分、保健作用、适宜人群等信息。因此，上述信息在微信公众号、购物平台等渠道进行展示，不属于广告，无需履行事先审查等要求。但是，如果相关标识不符合规定的内容，例如出现了“治疗”“疗效”等禁止使用的词汇，或是在名称中使用了绝对化用语、增添修饰词等，超出了消费者知情权保护的范围，依然可能落入互联网广告的范畴。

2. 健康科普 VS 互联网广告

近年来互联网平台上的医疗健康短视频、健康科普类文章发展迅速，特别是疫情之后，健康科普信息极大地满足了民众对于抗疫科普、医疗知识、用药指导等专业信息的需求。但是与此同时，也出现了不少以健康科普为名、行广告宣传之实的情况。

健康科普与商业广告的区分并非想象中那么简单。比如我们经常见到在一篇看起来是健康科普的文章末尾，突然出现某款药品或医疗服务的宣传信息和购买链接，或是在短视频中看到医生推荐使用某款药品，上述行为是否属于间接推销相关商品服务的互联网广告呢？

《办法》第八条二款规定，“介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容”，明确禁止科普信息与销售信息同时出现。因此我们理解，如果科普文章出现了与具体商品或服务有关的购买信息，包括但不限于购买地址、联系方式、购物链接，以及线上购买平台和店铺名称等购买方式，将改变其科普文章的属性，而被认定为互联网广告。同时应注意，该条规定不能作反向理解，即使文章没有出现具体购买信息，也不代表一定不会被认定为商业广告。如果科普内容本身是以推销商品或服务为目的，比如对比了多款产品并突出自身产品，那么可能不符合科普应当具备的公益性、客观性、公正性，存在被认定为《办法》第八条一款变相发布广告的风险。

3. 经验分享 VS 互联网广告

自媒体时代互联网为普通人的经验分享提供了广阔平台，人们也愈发习惯搜索和借鉴他人的经验。也正因如此，有不少商家通过与博主合作，以“种草”笔记、消费测评等形式进行商业推广。此类推广往往具有较强的隐蔽性和误导性，无形之中增加了消费者从海量信息中筛选有效信息的成本。

针对这一问题，《办法》在第九条三款规定：“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’”。这是我国首次在法规中明确“软广告”的商业广告属性。尽管实践中已不乏针对软广告进行行政处罚的案例，但此次在法规层面予以明确，无疑会产生更为深刻的警示作用，提醒商家和自媒体博主软广告并非法外之地，相关主体需要承担广告经营主体责任。今后，以“种草”等形式进行推广面临的监管可能会趋严，值得充分关注。

与《征求意见稿》相比，《办法》限缩了需标注“广告”的情形，将“附加购物链接等购买方式”作为需标注“广告”的条件，而不再是《征求意见稿》规定的所有推销商品、服务的经验分享、消费测评均需标注广告。我们认为这一变化有其合理性。如前所述，个人基于自身体验在自媒体平台分享经验心得、“安利”产品，是每个人自我表达的权利，也是自媒体发展的动力，立法出于保护消费者的目的对相关信息进行广告监管，不应伤及真正的体验分享。因此，对于真实的分享和客观的测评，不应对博主课以广告法上的义务。需要注意的是，“附加购物链接等”应做宽泛理解，提供购物地址、联系方式等与“附加购物链接”具有同等效果的也属于需要标注“广告”的情形。

但是，没有附加购物链接等购买方式、没有标注“广告”的，是否就一定不是商业广告呢？可能并不尽然。比如，博主收取品牌方的推广费用后，在短视频中边使用边介绍某款护肤产品的品牌名称、使用感受，对产品效果进行夸大和渲染，并在文字介绍部分带有品牌和产品的标签，即便没有附加购买方式，也不影响其产生了推销相关品牌和产品的效果，因此仍然可能落入互联网广告的监管范畴。

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互联网广告经营主体责任进一步细化

整体对比《办法》与《暂行办法》，一个重要变化便是互联网广告经营主体的责任得到进一步细化和完善。具体表现在以下方面：

1. 明确互联网平台经营者的责任

相比于《暂行办法》，《办法》在规制互联网信息服务提供者责任方面，将视角聚焦于互联网平台经营者。《办法》此次在第十六条专门规定了互联网平台经营者在提供互联网信息服务过程中的具体责任，包括（1）记录、保存用户真实身份信息三年；（2）对广告内容进行监测、排查，发现违法广告的，应当采取通知改正、删除、屏蔽、断开发布链接等必要措施予以制止，并保留相关记录；（3）建立投诉、举报受理和处置机制；（4）不得妨碍相关部门开展广告监测；（5）配合相关部门调查广告违法行为、保存证据材料、提供相关信息；（6）对违法用户采取警示、暂停或者终止服务等措施。

理论上，互联网信息服务提供者的外延与互联网平台经营者的外延存在交叉。互联网平台经营者既可以仅提供互联网信息服务，也可能同时参与广告经营活动，后一情形中互联网平台经营者可能同时构成广告经营者、广告发布者。实践中，互联网信息服务提供者多为《电子商务法》下的电子商务平台经营者，如淘宝、抖音、微信、小红书等，《办法》所列举的上述合规义务，也与电子商务平台经营者存在不少类似之处。随着平台经济迅速发展，互联网平台企业的头部效应在互联网广告监管的过程中也体现地尤为明显。《办法》进一步压实了各类平台经营者的广告监管责任，建议相关企业予以重视，及时调整完善互联网广告监管的制度机制。

2. 广告审核义务增加

针对实践中大量存在的通过链接跳转引流的广告模式，长期以来一直存在着是否应当对互联网广告跳转链接进行监管以及监管到哪个层级的争论，《办法》对该问题进行了明确。《办法》新增第十八条规定，“发布含有链接的互联网广告，广告主、广告经营者和广告发布者应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容”。

由于链接跳转后可能涉及新的广告经营主体和广告内容，该条一定程度上会增加相关主体的广告审核义务，相关主体也面临如何管控链接跳转后的运营主体，如何确保相关内容不被篡改的问题。当然，《办法》也对下一级链接内容的审核责任进行了合理限制。第二十八条三款规定“广告主、广告经营者、广告发布者能够证明其已履行相关责任、采取措施防止链接的广告内容被篡改，并提供违法广告活动主体的真实名称、地址和有效联系方式的，可以依法从轻、减轻或者不予行政处罚。”该条规定某种程度上类似于网络侵权中的避风港原则，如果相关主体能够举证证明履行了相关义务，则可以从轻、减轻或免于责任。但是从条文的要求可以看出，该证明责任要求很高，不仅需要记录广告主体的真实身份信息，还要求采取措施防止广告内容被篡改，这就需要管理和技术的双重控制，对企业日常合规体系建设提出了较高的要求。

另外值得注意的是，与《征求意见稿》相比，广告主此次也被列入了可以适用避风港原则的范围，这可能与我们一贯认为的广告主应对跳转链接内容承担最终责任的理解有所不同。后续该条在执法中会如何落实，有待进一步观察。

3. 档案保存要求提高

一是《办法》明确了广告主也负有档案保存义务。《广告法》与《暂行办法》仅要求广告经营者、广告发布者建立档案管理制度，并未明确广告主的档案保存责任。《办法》此次在第十三条四款规定：“广告主自行发布互联网广告的，广告发布行为应当符合法律法规的要求，建立广告档案并及时更新。相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。”这意味着，企业在自建网站、公众号等互联网渠道发布的广告，均需履行档案保存义务。

二是《办法》明确了广告经营者、广告发布者档案保存的期限，即自广告发布行为终了之日起不少于三年。

三是《办法》增加了需进行档案保存的信息类型，即电子数据和算法推荐的相关信息。《办法》第十四条规定广告经营者、广告发布者应当“记录、保存广告活动的有关电子数据”，同时第十五条规定“利用算法推荐等方式发布互联网广告的，应当将其算法推荐服务相关规则、广告投放记录等记入广告档案。”

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跨境电商广告监管问题尚无定论

《征求意见稿》第十一条规定了跨境电商广告责任承担主体问题，“在境内无代表处或者分支机构的境外广告主，通过跨境电商平台发布或者委托发布跨境电商零售进口商品广告的，广告主应当书面委托一家为其向海关提供申报、支付、物流、仓储等信息的境内市场主体承担广告主责任。”该条曾引发关注，被认为是首次将跨境电商广告明确列入互联网广告合规的监管范围。然而我们注意到，正式公布的《办法》删除了这一条款，也未对跨境电商广告作出任何其它规定。我们尚不清楚这一变化背后的考量，但如此看来，跨境电商广告如何监管这一难题仍有待继续探索。

我们服务过的不少跨境电商企业在进行广告宣传时经常遇到以下问题：跨境电商广告责任由何主体承担，跨境电商广告是否与境内广告适用完全一致的法规，以及跨境电商广告的合规义务是否应有别于一般广告。除《征求意见稿》第十一条曾试图规范的广告主责任承担问题外，以跨境电商零售进口方式进口的特殊类型产品（典型代表是三品一械中的保健食品），其广告法规适用与义务范畴也颇值讨论。

近年来国家对于跨境电商出台了众多优惠政策，其中包括跨境电商零售进口产品豁免履行首次进口许可批件、注册或备案要求。在我们常见的跨境电商保健食品零售进口场景下，跨境电商保健食品无需在有关部门进行注册或备案，这导致相关产品广告无法按照现行广告法规要求，对照注册或备案信息进行事先审查，或保证广告内容不超过注册或备案信息的范围。实践中有行政处罚案例认为，由于相关商品没有取得保健食品注册证书或备案凭证，在我国境内不属于保健食品，应以普通食品论处，不得宣传保健功能。我们也了解到，部分地区执法机关对于在跨境电商平台之外的渠道，宣传未履行注册备案的跨境电商保健食品的行为，持比较严格的否定态度。如此一来，即使跨境电商保健食品确实具有保健功能，也不是中国法上严格意义的“保健食品”，不得在广告中宣传保健功能。该观点客观上导致实为保健食品的跨境电商商品，因享受政策福利免于履行注册备案程序，而丧失了“保健食品”的身份，广告空间被极大压缩，恐怕难谓合理。

我们认为，虽然本次颁布的《办法》没有明确跨境电商广告是否纳入境内监管体系，但实践中无法回避跨境电商广告应如何监管这一现实问题。我们期待监管部门早日对这一问题予以统一、明确。

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结语

总体上看，《办法》的出台传递出互联网广告监管趋严的明确信号，进一步明确和细化了互联网广告行为规范，回应了互联网广告监管执法中一些长期争论的问题。我们建议从事互联网广告业务的相关主体，严格对照《办法》规定，重检广告合规情况，在《办法》正式实施前完成调整，确保相关业务依法合规开展。