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2023/03/21
2022年4月20日，全国人大常委会表决通过了《中华人民共和国期货和衍生品法》（下称“《期货和衍生品法》”），并于2022年8月1日正式实施。我国的期货立法始于1993年，历经30年曲折与起伏[1]，期货市场也经历了从无到有，从小到大的发展历程，而今随着《期货和衍生品法》的正式落地，我国期货和衍生品市场终于迈入了新的历史发展进程。
本文将解读这一全新的法律，并着重对其立法意义、结构、内容和重大突破进行分析，以供读者参考。
本次《期货和衍生品法》作为首部期货和衍生品领域的法律，对期货和衍生品交易基本原则、交易参与主体、监管及法律责任等制度制定了全面规范化框架，为我国期货市场带来了根本法依据，加快了金融市场版图一体化形成，服务于国民经济发展需求，也提供了金融市场对外开放的准则。
改革开放以来，我国的金融法律体系发展迅速，在基础金融法律方面已有《中国人民银行法》《商业银行法》《证券法》《保险法》《票据法》《信托法》《担保法》以及《证券投资基金法》等相继出台，六大金融行业中唯独缺少“期货法”的亮相[2]。
因此，本次《期货和衍生品法》有效地填补了金融法治建设的空白，“并使得资本市场法治体系的‘四梁八柱’基本完成”[3]。从目前的立法结构来看，《期货和衍生品法》对我国现有的金融法律体系可谓是“画龙点睛”，该法标志着“我国金融市场基本法律制度框架已经走向健全”[4]。
在期货立法层面，《期货和衍生品法》颁布之前，我国期货和衍生品市场法律体系的监管规则较为碎片化[5]，统一立法和集中监管尚具不确定性，对期货以及期货交易作出较为全面规定且位阶最高的规范是国务院颁布的《期货交易管理条例》这一行政法规，而后是以其为基础颁布的《期货公司监督管理办法》《期货交易所管理办法》等部门规章，以及《中国期货业协会会员管理办法》等期货业协会自律规则和《上海期货交易所交易规则》《郑州商品交易所期货交易细则》等各大期货交易所规则[6]。
而规制场外衍生品交易的最高位阶的文件则是《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》这一行政法规，辅以银保监会和证监会发布的相关规范性文件等。关于期货的案件审理，主要由期货领域的司法解释及其他司法指导性文件提供相关指引[7]。
本次《期货和衍生品法》的施行有效地改善了期货和衍生品立法体系适用法规的层次和效力不高、监管标准不统一、缺乏上位母法的特点，统筹了场内场外期货和衍生品市场，适应了金融行业的发展，为期货业、期货和衍生品带来了根本法依据，也推进了期货和衍生品市场一体化。
《期货和衍生品法》的制定与时俱进，适应了期货市场满足国民经济的需要[8]，突出期货和衍生品为国民实体经济服务的定位，意在推动企业经营和经济高质量发展，适应了期货和衍生品市场防范系统性风险的需要[9]，同时也与国际接轨，解答了境内外交易者跨境期货交易、交易者权利保障、跨境监管协作等问题，促进金融创新，维护金融秩序安全。
本次《期货和衍生品法》共13章155条。各章章名依次为总则、期货交易和衍生品交易、期货结算与交割、期货交易者、期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构、期货服务机构、期货业协会、监督管理、跨境交易与监管协作、法律责任、附则。
在结构上，《期货和衍生品法》相比《期货交易管理条例》采用了更为合理的框架。《期货交易管理条例》在体系上采用的是先机构后行为，先交易所后经营机构的范式，具有行政法规鲜明的行政监管色彩；而《期货和衍生品法》在结构上采取先行为后机构、先经营机构后交易场所的转变，行为法、交易法属性突出[10]，体现出金融期货市场从行业监管向功能监管、机构监管向合规监管的趋势。在章节上，增添了期货交易和衍生品交易基本制度、结算与交割基本制度，期货交易者保护制度，期货经营机构与期货服务机构的监管，期货结算机构的组织及运行、跨境交易与监管协作等制度，更加突出商法属性。
从内容上看，《期货和衍生品法》作为规范期货业、期货和衍生品市场及其监管的根本性上位法律，首先在第一章科学解决了立法宗旨、适用范围、主要的期货法律概念、基本原则、监管体系等重大问题；在第二、第三章提炼了期货和衍生品交易的法律制度，一方面沿袭了我国金融市场的特色监管规则，例如保证金制度、持仓限额制度、账户失控关系的报备制度等，另一方面也吸收并接纳了国际通行的交易制度[11]，如单一主协议的法律约束力[12]及净额结算条款[13]等制度，同时将期货之外的其他衍生品也统一纳入了法律调整范围，采取重点规范期货市场，兼顾衍生品市场的立法模式[14]；在第四章创新规定了交易者权益保障制度，明确适当性原则、多元化争议解决机制等；在第五至第九章规定了期货经营机构、结算机构、服务机构、协会以及期货交易所的组织、运行及职责；在第十至第十二章概括规定了期货和衍生品监督管理制度、跨境交易与监管协作制度和法律责任制度，为期货和衍生品高质量发展、对外开放以及责任追究提供了坚实法治保障。
对于《期货和衍生品法》的结构及内容总结可参考下图[15]：
如上所述，《期货和衍生品》法的实施解决了我国期货规范长期停留于行政法规层面的困境，完善了金融期货领域一体化规则的构筑。新颁布的《期货和衍生品法》与《期货交易管理条例》等法规制度相比，在以下方面有了重大突破：
有学者认为，本次《期货和衍生品法》最突出的亮点和创新在于正式确立场外衍生品交易的基础法律制度，对衍生品市场可谓是“雪中送炭”[16]。
1. 明确衍生品概念和范围
依据《期货和衍生品法》[17]规定，衍生品的定义为“期货交易以外的，以互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合为交易标的的交易活动”。从该条表述上看，立法采取了二分化范式，将期货交易与标准化期权合约排除于衍生品定义范畴，区分场内业务与场外业务，将场内业务限定于期货和标准化期权合约业务，场外衍生品业务则为互换合约、远期合约和非标准化期权合约及上述标的组合的交易的[18]。
2. 确立衍生品交易风险防控机制
衍生品交易合同作为未来履行的合同，其交易风险控制不同于传统民商法视野下合同履约保障机制，因其 “需要保障的对象并非传统意义上的合同主债权，而是一方当事人在合约下的预期收益因对方可能违约而丧失的风险，且这种风险敞口在合约期内的方向和金额都随市场变化而变化”[19]。显然，传统的民商事担保制度对于消除衍生品交易中相对方违约的风险可谓力有不足。据此，本次《期货和衍生品法》正式确立了单一协议、瑕疵资产及净额结算三项衍生品交易基础原则[20]。
其中，瑕疵资产制度规定于《期货和衍生品法》第35条[21]，类似于期货和衍生品法交易的不安抗辩权[22]，其针对合约履行过程中的中止，赋予守约方在对方违约或预期违约时暂时中止结算的付款或交付的权利，起到风险防控作用。所谓单一协议制度，是指交易双方签署的衍生品交易主协议、主协议项下的补充协议及每一笔具体交易的约定共同构成具有法律约束力一个完整协议[23]。
在此制度下，当主协议约定的情形发生时，交易双方在单一主协议下进行的所有未到期交易都会被提前中止并进行净额结算。而净额结算原则[24]则是针对一方当事人破产时如何对交易进行结算和清理的安排。依据该条款，非违约方或终止时间的相对方有权终止全部交易，并按照主协议中约定的方式计算盈亏净额。
此外，根据《期货和衍生品法》第34条，交易双方可以依法通过质押等方式提供履约保障。
3. 衍生品交易机制入法对于破产实务的影响
由于我国《企业破产法》第18条[25]、32条[26]、以及75条[27]赋予破产管理人对于破产受理申请前成立的债务人合同的挑拣履行权（cherry-picking）、个别清偿撤销权及破产重整期间的担保权暂停行使机制，可能产生一方违约时债权人快速处置安排的障碍[28]，使得终止净额结算条款陷入不确定性，即使金融监管部门曾出台规范性文件且以“问答”形式明确我国终止净额结算的法理依据[29]，但终究因效力层级不高、缺乏法律效力等原因无法成为司法普遍援引的依据，从而导致多年来国际金融市场对我国法律终止净额结算机制执行的生疑，造成外资在我国开展衍生品业务的局限性。
本次颁布的《期货和衍生品法》解决了衍生品交易制度缺乏上位法等问题，有效推动了国际金融市场对我国的态度转变，使得ISDA终于认可中国属于有效支持终止净额结算不可撤销的司法管辖区[30]。更重要的是，我国净额结算立法的确立，使得我国法律服务机构出具论证终止净额结算机制在涉及中国主体的破产程序开始之前及之后是否具有法律可执行性的法律意见书成为可能[31]。
《期货和衍生品法》改善了《期货交易管理条例》等法规制度在涉外期货交易方面的的短板，针对期货和衍生品交易的对外开放作出了如下安排：
第一，明确了法律的境外适用效力，规定境外期货交易场所为境内提供接入服务、进行挂钩结算的法律要求，将扰乱境内期货市场的境内外非法活动纳入监管视野[32]；
第二，在“引进来”方面，明确了境外期货交易场所、境外期货经营机构等境外主体在境内开展期货业务的监管规则[33]；
第三，在“走出去”方面，制定了境内交易者及期货经营机构从事跨境交易的委托及转委托境外期货经营机构的行为准则[34]；
第四，在跨境交易的监管协作方面，明确国务院期货监督管理机构可以和境外期货监督管理机构建立监督管理合作机制，或者加入国际组织，实施跨境监督管理，明确国务院期货监督管理机构与境外期货监督管理机构双方之间互相请求进行协助调查取证的制度。[35]
本次《期货和衍生品法》特别设置期货交易者章节，增设诸多规范为交易者提供交易安全保障。概括而言，该章节从以下四个方面构筑投资保护体系：
第一，根据财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等因素，被交易者区分为普通交易者和专业交易者[36]。确立普通交易者与期货经营机构发生纠纷后的举证责任倒置[37]，若期货经营机构不能证明存在误导、欺诈等情形的，将承担举证不能的后果，给予交易者相应赔偿。该制度对交易者进行分类管理，一定程度上为交易者控制了高杠杆交易带来的风险；
第二，明确交易者享有知情权、查询权、保密权等权利，并规定适当性原则[38]，明确期货经营机构的了解义务、告知义务，以及提供匹配服务义务；
第三，设置多元化纠纷解决机制，交易者与期货经营机构等发生纠纷的，双方可以先向行业协会等申请调解，且期货经营机构不得拒绝普通交易者的调解请求[39]。交易者提起操纵市场、内幕交易等期货民事赔偿诉讼时，《期货和衍生品法》借鉴了《证券法》证券纠纷的特别代表人诉讼制度[40]，实现了交易者维权的便利性；第四则是设立了期货交易者保障基金，规定期货交易者保障基金的筹集、管理和使用。
《期货和衍生品法》既填补了期货和衍生品领域的立法空白，同时为期货和衍生品行业的新发展铺开了道路，可谓是我国期货和衍生品领域的“璀璨明珠”。根据《期货和衍生品法》规定，国务院及有关部门都将制定配套的具体办法、标准；国务院期货监督管理机构也会制定期货市场的规章和规则等，从而完善期货和衍生品领域的各项原则制度。我们将持续关注《期货和衍生品法》的未来影响。
注释
[1] 参见曲德辉：《三十年磨一剑：期货和衍生品法的“前世今生”》，载《期货日报》2022年4月22日第002版，“在中国立法史上，少有哪一部法律像期货和衍生品法起草这般曲折和反复，也少有哪一部法律像期货和衍生品法审议这般坚定且迅速”。
[2] 参见曲德辉：《期货和衍生品法的突破与意义》，载《期货日报》2022年4月21日第001版。
[3] 陆怡雯：《<期货和衍生品法>审议通过，对市场各方有何影响？深度解读来了！》，载国际金融报 2022年4月20日。
[4] 费天元：《业内专家解读期货和衍生品法》，载中国证券网2022年4月21日。
[5] 参见李聪慧：《我国期货市场法律监管体系研究》，长春工业大学，2012年3月。
[6] 国内四大期货交易所分别为上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所和中国金融期货交易所。
[7] 主要包括《最高人民法院关于审理期货纠纷若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理期货纠纷若干问题的规定（二）》以及《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》等。
[8] 参见尹中卿、雷雯、黄平：《<期货和衍生品法>的制定对完善我国金融法律制度的重要意义》一文，我国期货和衍生品市场发展迅速，我国已连续12年成为全球最大的期货市场。2020年成交量超过61亿手、成交金额437余万亿元；在衍生品交易领域，2020年银行间市场衍生品成交额达140余万亿元，上海黄金交易所也开展了黄金类衍生品业务。
[9] 参见脚注[2],曲德辉文。
[10] 参见方达律师事务所争议解决组：《<期货和衍生品法>评述系列（一）：立法沿革与主要内容》 威科先行<https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAxODQ3MzM%3D?module=#14最后访问：2022年10月14日
[11] 原洁：《<期货和衍生品法>实施：值得外资重点关注》，载《中国外资》2022年7月（上）第13期，p52。
[12] 《期货和衍生品法》第32条：“衍生品交易采用主协议方式的，主协议、主协议项下的全部补充协议以及交易双方就各项具体交易作出的约定等，共同构成交易双方之间一个完整的单一协议，具有法律约束力。”
[13] 《期货和衍生品法》第35条：依法采用主协议方式从事衍生品交易的，发生约定的情形时，可以依照协议约定终止交易，并按净额对协议项下的全部交易盈亏进行结算。
依照前款规定进行的净额结算，不因交易任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。
[14]易会满：进一步提升期货市场和衍生品市场发展和监管的水平，微信公众号“第一财经资讯”，https://mp.weixin.qq.com/s/AYPj3xOVC-7cQ7mxKvcq0g 最后访问：2022年10月14日
[15] 表格参考尹中卿：《权威解读！一文了解期货和衍生品法的主要法律规范和制度》一文所编制
[16]刘燕：《从合同之治到商法之治——简评我国场外衍生品入法的模式创新》，载《清华金融评论》 第103期 79。
[17] 《期货和衍生品法》第3条第2款
[18] 关于场内业务与场外业务的定义，可参考汪灵罡：《衍生品监管大统一时代正式到来！》一文，场内衍生品交易是指“在上海期货交易所、中国金融期货交易所、大连和郑州商品交易所这4个期货交易所中挂牌交易的标准期货合约……具有标准化特征，即交易的产品都是交易所挂牌的产品，金融机构必须严格遵循交易所制定的交易规则，不能随意创设新的交易品种或改变交易期限。” 场外交易“是非标准化的、由金融机构根据客户的具体业务需求为之量身定做的（tailor-made），具有针对性更强、市场不透明的特点，更几乎不存在可转让的流动性。”
[19] 同脚注[16]，p80。
[20] 参见童言：《<期货和衍生品法>解读》，载微信公众号“合规小兵”，< https://mp.weixin.qq.com/s/phkDhgAizpg1WItMJnM-Eg> 最后访问：2022年10月19日
[21]《期货和衍生品法》第35条：依法采用主协议方式从事衍生品交易的，发生约定的情形时，可以依照协议约定终止交易，并按净额对协议项下的全部交易盈亏进行结算。
[22]《民法典》第527条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
[23] 见《期货和衍生品法》第32条。
[24] 《期货和衍生品法》第35条：依法采用主协议方式从事衍生品交易的，发生约定的情形时，可以依照协议约定终止交易，并按净额对协议项下的全部交易盈亏进行结算。
依照前款规定进行的净额结算，不因交易任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。
[25] 《企业破产法》第18条：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
[26] 《企业破产法》第32条：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
[27]《企业破产法》第75条在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。
[28]陈贵：《期货和衍生品法衍生品相关条文的法理解读和行业影响》，载微信公众号“上海市法学会 东方法学”。
[29] 《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》（银保监办发{2021}124号）。
[30]陈贵：《期货和衍生品法衍生品相关条文的法理解读和行业影响》，载微信公众号“上海市法学会 东方法学”。
[31] 参见金杜衍生品工作组：《未来已来：<中华人民共和国期货和衍生品法>的历史性颁布》，载微信公众号“金杜研究院”，https://mp.weixin.qq.com/s/OaI7CuvDDBDLluTIR6aSFw 最后访问：2022年10月19日
[32] 《期货和衍生品法》第118条：境外期货交易场所向境内单位或者个人提供直接接入该交易场所交易系统进行交易服务的，应当向国务院期货监督管理机构申请注册，接受国务院期货监督管理机构的监督管理，国务院期货监督管理机构另有规定的除外。第119条：境外期货交易场所上市的期货合约、期权合约和衍生品合约，以境内期货交易场所上市的合约价格进行挂钩结算的，应当符合国务院期货监督管理机构的规定。
[33] 《期货和衍生品法》第121条第1款：境外期货交易场所在境内设立代表机构的，应当向国务院期货监督管理机构备案；第122条第1款：境外机构在境内从事期货市场营销、推介及招揽活动，应当经国务院期货监督管理机构批准，适用本法的相关规定。
[34] 《期货和衍生品法》第120条：境内单位或者个人从事境外期货交易，应当委托具有境外期货经纪业务资格的境内期货经营机构进行，国务院另有规定的除外。境内期货经营机构转委托境外期货经营机构从事境外期货交易的，该境外期货经营机构应当向国务院期货监督管理机构申请注册，接受国务院期货监督管理机构的监督管理，国务院期货监督管理机构另有规定的除外。
[35] 《期货和衍生品法》第123条：国务院期货监督管理机构可以和境外期货监督管理机构建立监督管理合作机制，或者加入国际组织，实施跨境监督管理；第124条：国务院期货监督管理机构可以按照与境外期货监督管理机构达成的监管合作安排，接受境外期货监督管理机构的请求，依照本法规定的职责和程序为其进行调查取证。境外期货监督管理机构应当提供有关案件材料，并说明其正在就被调查当事人涉嫌违反请求方当地期货法律法规的行为进行调查。境外期货监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。
[36] 《期货和衍生品法》第51条第1款：根据财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等因素，交易者可以分为普通交易者和专业交易者。专业交易者的标准由国务院期货监督管理机构规定。
[37] 《期货和衍生品法》第51条第2款：普通交易者与期货经营机构发生纠纷的，期货经营机构应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院期货监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。期货经营机构不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。
[38] 《期货和衍生品法》第50条：期货经营机构向交易者提供服务时，应当按照规定充分了解交易者的基本情况、财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明服务的重要内容，充分揭示交易风险；提供与交易者上述状况相匹配的服务。
交易者在参与期货交易和接受服务时，应当按照期货经营机构明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的，期货经营机构应当告知其后果，并按照规定拒绝提供服务。
期货经营机构违反第一款规定导致交易者损失的，应当承担相应的赔偿责任。
[39] 《期货和衍生品法》第56条：交易者与期货经营机构等发生纠纷的，双方可以向行业协会等申请调解。普通交易者与期货经营机构发生期货业务纠纷并提出调解请求的，期货经营机构不得拒绝。
[40] 《期货和衍生品法》第57条：交易者提起操纵市场、内幕交易等期货民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。
文章来源：邦信阳中建中汇 ，作者金戈、王斌
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