专家解答 | 细化垄断协议新规，提升合规要求——《禁止垄断协议规定》修订要点解读

明确竞争关系的认定标准，

横向垄断协议规则升级

《反垄断法（2022）》第十七条禁止具有竞争关系的经营者达成价格固定、数量限制、市场分割等横向垄断协议。在《暂行规定》中，何为“具有竞争关系”并未得到具体解释。这在实践中为企业理解和适用《反垄断法》有关横向垄断协议的规定带来了一定的不确定性，例如仅在A国开展业务和仅在B国开展业务的经营者之间的固定价格、限制产量等安排是否构成横向垄断协议；生厂同种产品的经营者A和经营者B之间就经营者B的另一款产品的合作协议和不竞争安排是否可能产生横向垄断协议方面的风险；社交平台运营商与电商平台运营商之间的合作安排及不竞争约定是否有此方面的风险等。

《规定》首先结合国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》及执法经验对如何界定相关市场进行了规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，从需求替代性和供给替代性角度来确定具体的商品和地域范围。同时对于平台经济领域的市场界定方法进行了特别规定。在此基础上，《规定》对竞争关系进行了定义，即包括处于同一相关市场进行竞争的实际经营者和可能进入相关市场进行竞争的潜在竞争者。对于潜在竞争者，市场监管总局在对《规定》的解读中做出进一步解释，指“具备在一定时期内进入相关市场可行性的”经营者。值得注意的是，在《征求意见稿》中，潜在竞争者被定义为“具备在一定时期内进入相关市场竞争的计划和可行性的经营者”。《规定》删除了“计划”这一主观性较强的标准，只保留了进入相关市场具有“可行性”的经营者，为企业在判断与潜在竞争者之间的相关安排是否可能涉及横向垄断协议方面的风险时提供了进一步的确定性。市场监管总局表示这与国际通行规则一致。例如，在欧盟竞争法下，当A公司的产品价格产生小幅但永久的上涨时，B公司能短期内进行必要的额外投入或投入一定的转换成本后进入A公司产品所在的相关市场，B公司即可以被认定为是A公司的潜在竞争者。但是这种评估应基于合理、客观的理由，仅仅是理论上具有进入一个相关市场的可能性并不足以构成潜在竞争关系^[1]。

不过，值得注意的是，《规定》并未就实践中困扰企业的另一个有关“竞争关系”的问题做出解释，即如何认定两个经营者属于“单一经济体”而不具有竞争关系，例如由A和B公司共同控制的两家生产同种产品但不同品牌的合营企业之间是否具有竞争关系，进而这两家合营企业之间的安排是否有横向垄断协议风险？关于“单一经济体”的问题，最高院于2022年11月发布的《反垄断民事诉讼司法解释（征求意见稿）》中尝试进行了概括解释，但并未像其他主要司法辖区一样列举构成“单一经济体”的具体情形。因此具体规则还有待在未来的执法和司法实践中予以进一步明确。

细化轴辐共谋规制规则，

组织帮助者承担法律责任

《反垄断法（2022）》第十九条规定，经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。组织、帮助者同样需要承担法律责任。《规定》进一步对“组织”和“提供实质性帮助”的含义做出了解释。

根据《规定》，“组织”的情形主要包括：（一）经营者不属于垄断协议的协议方，在垄断协议达成或者实施过程中，对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用；（二）经营者与多个交易相对人签订协议，使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流，达成垄断协议。值得注意的是，相比《征求意见稿》，《规定》删除了“故意”二字，也即无论经营者是否出于主观故意，只要客观上达到了协助竞争者间进行意思联络或信息交流从而达成垄断协议的效果，该经营者就会被认定为组织其他经营者达成垄断协议。这对企业在商业实操中的沟通和交流提出了更高的合规要求，例如行业内头部企业在组织其他业内企业讨论、制定行业标准或者与竞争者一同赞助某些活动时，需要特别注意交换竞争性敏感信息可能带来的反垄断风险；专门从事行业分析的第三方咨询机构在收集和处理企业的数据和信息时，也应做好保密处理工作，避免成为竞争对手间交换竞争性敏感信息的媒介。

根据《规定》，“实质性帮助” 包括提供必要的支持、创造关键性的便利条件，或者其他重要帮助。相比《征求意见稿》，《规定》删除了“实质性帮助”需“与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著”的证明标准，提高了执法的灵活性。

明确安全港制度，但具体标准有待制定

《反垄断法（2022）》首次从立法层面引入了适用于各个行业的有关纵向垄断协议的安全港制度，规定经营者符合国务院反垄断执法机构规定的市场份额标准及其他条件的，法律不予禁止。就安全港制度的具体适用条件，《征求意见稿》中曾进行了一定明确，包括具体的市场份额标准（即15%）以及计算方式、无证据证明经营者排除限制竞争的要求、书面申请内容以及反垄断执法机构受理申请的条件等。然而，《规定》中删除了上述规定，仅概括为“经营者能够证明参与协议的经营者在相关市场的市场份额低于市场监管总局规定的标准，并符合市场监管总局规定的其他条件的，不予禁止”。考虑到安全港制度的适用涉及内容和程序等诸多方面的实操细节，难以通过几条规定一言蔽之，市场监管总局可能考虑就安全港的具体适用规则制定专项规定。不过，本条规定制定市场份额标准的主体为市场监管总局，但市场监管总局所设立的市场份额标准作为部门规章存在对司法机关无约束力的问题。无论如何，我们期待相关机构在后续的具体规定或指南中能进一步明确安全港相关问题，包括维持转售价格是否在安全港制度的适用范围之内、经营者以及交易相对人市场份额计算的具体方式、书面申请材料的提交要求、申请时点（包括企业是否可以在未受到任何询问或调查的情况下主动提交申请寻求豁免）、第三方意见征询（如有）可能带来的影响等，以提高法律的明确性，降低企业的合规成本。同时，建议企业（特别是涉及经销模式销售产品和提供服务的企业）密切关注后续立法与执法动向；在具体规则出台前，仍应审慎评估目前商业模式下纵向垄断协议的相关风险以及合规口径，避免触碰违法红线。

另外，在具体标准出台前，市场监管总局仍可能参考国务院反垄断委员会此前制定的知识产权指南、汽车业反垄断指南中有关安全港的规定。在安全港制度的具体细则出台之前，企业仍能一定程度参考借鉴特定领域指南中的规定评估商业模式中的合规风险。

延续数字经济领域执法重心，

进一步完善相关规定

数字经济已成为近年来我国反垄断监管的重点领域。2020年-2021年针对数字经济的“雷霆执法”态势在2022年节奏渐缓；2022年底，中央经济工作会议提出“要大力发展数字经济，提升常态化监管水平”，更强调要“支持平台企业在引领发展、创造就业、国际竞争中大显身手”。基于国家加强对数字经济领域常态化和事前监管、减小反竞争行为对数字经济长远发展的政策目标，《规定》从垄断协议角度完善了针对数字经济领域的有关规定。可以预见，在未来一段时间内，数字经济领域反垄断仍然是反垄断执法机关所关注的热点，平台企业以及相关经营者仍然需要重视并加强自身的合规建设，适应新的监管环境。

横向垄断协议方面，《规定》的第十三条规定，具有竞争关系的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过意思联络、交换敏感信息、行为协调一致等方式达成固定价格、分割市场、限制新技术、联合抵制交易等横向垄断协议行为。除此之外，有关分割市场的具体规定（第十条）特别提出分割销售市场或分割原材料采购市场包括“数据”这一要素，数据不仅作为生产资料还作为商品被纳入了反垄断监管的范畴。未来企业在进行有关“数据”的商业安排时也应特别注意此方面的风险。

纵向垄断协议方面，《规定》第十五条规定经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过对价格进行统一、限定或者自动化设定转售商品价格等方式达成纵向垄断协议。该规定结合了《关于平台经济领域的反垄断指南》中的相关内容，对数字经济领域达成纵向垄断协议的方式进行了细化列举，适应数字经济背景下的反垄断监管需要。

明确反垄断调查的立案标准，

增加答复举报人的专门规定

关于反垄断执法机构何时对涉嫌垄断协议进行正式立案调查，之前的《暂行规定》仅笼统规定由反垄断执法机构经过对涉嫌垄断协议的必要调查后“决定是否立案”，并未明确立案的具体标准以及反垄断执法机构的决策依据。这在实践中对于垄断协议的举报人、被举报企业等利益相关方对于执法标准的理解以及评估涉嫌垄断协议被执法风险的高低带来一定不确定性。并且由于实践中反垄断执法机构并不公开其“是否立案”决定的原因及评估标准，考虑到市场监管总局以及各省级反垄断执法机构执法能力的差异，不排除由于不同反垄断执法机构评估标准的不同而导致“应立未立”的情况发生。

《规定》进一步明确了反垄断执法机构对涉嫌垄断协议进行正式调查的立案标准。反垄断执法机构经过对涉嫌垄断协议的必要调查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明经营者达成垄断协议；（二）属于本部门查处范围；（三）在给予行政处罚的法定期限内。本次立案标准的明确对于反垄断执法机构启动正式立案调查提供了更加明确的规则指引和法律依据，同时也对反垄断执法机构提出了“应立则立”的刚性要求。

此外，《规定》还增加了答复举报人的专门规定，对于采用书面形式的实名举报，反垄断执法机构在案件调查处理完毕后，可以根据举报人的书面请求依法向其反馈举报处理结果。该规定进一步完善了目前的举报程序，有利于更好地保障举报人的知情权。《暂行规定》仅规定了针对涉嫌垄断协议进行举报的形式和材料要求，但是并未规定反垄断执法机构需要向举报人反馈举报的处理结果。实践中存在举报人在提交了符合要求的举报材料后，却无法得知反垄断执法机构反馈和处理的情况，再加上由于反垄断执法机构并不公开其“是否立案”决定及原因，导致举报人无法了解其举报的具体进展和效果，损害对于涉嫌垄断协议行为的举报积极性。但是，值得注意的是，《规定》仅规定了反垄断执法机构“可以”根据举报人的书面请求依法向其反馈举报处理结果。因此，反垄断执法机构仍有权选择是否向举报人反馈处理结果。

细化宽大制度等程序性规定，新增约谈制度

《规定》进一步细化了宽大申请和认定程序，为反垄断执法机构和经营者提供更为明确、清晰的指引：

• 非横向垄断协议案件是否可适用宽大制度有待实践检验。相较于《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》仅适用于横向垄断协议案件，《规定》并未将宽大制度限定于横向垄断协议案件，而是概括规定“经营者达成垄断协议的”，主动向反垄断执法机构报告有关情况并提供重要证据的，可以申请依法减轻或者免除处罚。根据这一规定，达成、实施纵向垄断协议（特别是纵向价格垄断协议）的供应商或厂商能否通过主动向反垄断执法机构报告涉嫌纵向垄断协议行为而获得减轻甚至免除处罚（即使不符合申请中止调查的条件），有待在未来执法中予以检验。

  
  

• 明确宽大制度不仅适用于达成垄断协议的企业，也包括组织和帮助达成垄断协议的经营者以及对于垄断协议负有个人责任的人员。《规定》明确该等经营者也可以根据宽大制度申请减免处罚，充分体现了宽大制度精神。但是需要注意的是，《规定》同时规定，在垄断协议达成中起主要作用，或者胁迫其他经营者参与达成、实施垄断协议，或者妨碍其他经营者停止该违法行为的，反垄断执法机构不得免除对其处罚。因此，对于构成“组织其他经营者达成垄断协议”的经营者而言，如果其在垄断协议达成中起到“具有决定性或者主导作用”的，原则上仍然可以适用宽大制度减轻处罚，但是不得免除处罚。此外，《规定》明确对达成垄断协议负有个人责任的经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员申请适用宽大制度适用跟经营者一样的程序。符合适用宽大制度标准的，反垄断执法机构可以对其减轻百分之五十的处罚或者免除处罚。

另外，《规定》根据《反垄断法（2022）》新增了反垄断执法机构针对涉嫌垄断协议行为的经营者的“约谈制度”，并作出细化规定，进一步完善了垄断协议执法程序。根据《规定》，经营者涉嫌垄断协议行为的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈。约谈应当指出经营者涉嫌达成垄断协议的问题，听取情况说明，开展提醒谈话，并可以要求其提出改进措施，消除行为危害后果。经营者应当按照反垄断执法机构要求进行改进，提出消除行为危害后果的具体措施、履行时限等，并提交书面报告。需要说明的是，反垄断执法机构的约谈不同于正式调查。反垄断执法机构通过约谈要求经营者提出改进措施，消除行为危害后果并非是反垄断执法机构经过完整、正式的调查程序后作出的结论性行政处理决定，而是一种非强制性的行政指导行为。约谈制度的目的在于提醒、预防经营者的违法行为、并防止危害后果的产生，同时对于经营者还具有警示、教育和指导功能。

 1. 参见European Competition Commission, Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements.