专家答疑丨5月13日“谋取不正当利益”——企业商业贿赂刑事合规审查要点直播间问题答疑

在刑事领域，并没有此类案例发生，且个人认为被追究刑责的可能性极低，原因在于，一方面，市场上只有公立医院才属于事业单位，具备对单位行贿罪的对象要求；另一方面，虽然反法里认为该行为破坏了市场公平竞争秩序、谋求竞争优势，属于不正当利益；但是它缺少了刑事追责的条件，因为投放设备属于免费提供给医院使用，在一定程度上而言，其不属于行贿罪状所表述的“给予财物”（反法里贿赂的手段既包括给予财物也包括其他手段）。

这个正如讲座中所分析的，需要多个方面综合考虑，除了承揽方式的合法性，还要考虑是否符合结算条件、结算时有无突破约定的付款内容（时间节点、比例等）。

第一，从行贿的角度而言，为谋取不正当利益，给付财物即告行贿行为完成，至于受托人有无实际为其谋取亦或说谋取到位，并不是行贿罪所强调的。所以，问题中谋取不正当补贴系不正当利益，但行贿人并未实际获得并不影响行贿罪的成立。第二，问题中所述情形属于受贿罪里的斡旋受贿。第三，受贿人收取钱款后的钱款处置行为，属于及犯罪行为既遂后赃款处理。第四，这个问题需要做具体分析。由于是非主动投案，在留置期间对主动如实供述的事实虽然是监察机关尚未掌握的，但是根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，需如实交代不同种罪行，或者办案机关掌握的事实不成立，在此范围外交代同种罪行的，才可以以自首论。

有线索不等于有证据，从内部调查来看，还是要再接到线索后，进行一定调查掌握外围相关证据后再找当事人做笔录，效果会比较好。而且建议大家根据线索来源的不同，开展不同的内部调查方法。

确实，实践中个人挂靠有资质的公司做工程普遍存在，所以司法实践中对于此背景下贿赂获取工程款的认定也是有争议的，曾经就有真实案例一审认定为正当利益，检察院抗诉后，二审改判认为系不正当利益，构成行贿罪。另外，今天讲座中所讲的案例，就和您的问题基本情况一致，也是中央纪委国家监察委官网在2022年4月所刊载的文章，可以看见的是，监管部门对此类行为还是倾向于认定为不正当利益。

结合实践当中的执法案例，一般而言，反法下的“具有影响力的人”，一般与被影响人之间需要有一些特别的关系，实践中案例主要为医药、家装、美容、旅游行业的单位（或个人），与被影响方(一般是消费者)之间通常存在交易关系。贿赂收受方通常在其推荐的商品或服务领域具有专业知识、行业经验或了解市场行情, 使得被影响方信赖贿赂收受方的推荐。问题中的情况，与前述分析并不一致，一般情况下有具有影响力的人和被影响人是两个独立主体，问题中二级经销商如果作为“有影响力的人”那就是影响自己去多购买，也与正常的认定不相同。个人是认为做“有影响力的人”去理解，不太妥当。而且，如果该二级经销商或者终端门店如果本身就是独家代理，没有其他品牌的话，那么自然不影响其他主体的竞争，被认定为商业贿赂的可能性较低。但行政执法和刑事司法最大的不同在于前者具有一定的随意性，自由裁量权较大。所以从实践案例（沪市监自贸处字〔2019〕第 152019030620号）来看，问题中的情况不排除被认定为“具有影响力的人”的可能性。

实践当中有相似行政处罚案例，某酒公司以旅游方式向二级经销商支付销售奖励构成商业贿赂。就是前述的沪市监自贸处字〔2019〕第 152019030620号，该行政处罚中认为“当事人与二级经销商达成口头协议，承诺以旅游方式支付销售奖励，上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第（三）项‘经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：……（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。 ’的规定。”

在6、7两个小问题的基础上，在不排除“与企业不具有直接合同关系的二级经销商或者终端门店”被认定为反法第七条“具有影响力”的可能性的情况下，那么根据第七条第3款的规定，是既包括单位也包括个人的。

这是个案里面的具体证据问题了，行受贿案件中证据也不一定只有言词证据，还需要结合是否有其他旁证，如微信聊天记录、邮件、过往惯常付款情况等等，哪怕只有各自口供，还要排查口供中的合理性与否，比如双方就索贿的具体细节的表述综合来判断的。

正如讲座中所说，首先材料齐全完善表明所求利益本身是确定的合法利益，而程序上也不要求受贿人做出有违其正常履职的行为，其他的报关也是在法律规定范围内正常进行，所以受贿人在法定期间内高效处理并不意味着其他人的报关材料被延期，更无法去证明。所以个人认为这样的情况下并不能认定不正当性。

正如讲座中所说，问题中所说的可以理解为判断利益不正当性的一个依据或者标准。

在刑事领域，立案标准、起刑点、入罪门槛实质上是同一概念。

首先要考虑赠送对象，尤其要注意国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等特殊交易相对方，避免对单位行贿的刑事风险；其次，要注意以明示公开的方式进行赠送并如实入账；再次，注意馈赠物品的金额、价值以及起到商业广告宣传的作用；最后，还要注意收取馈赠的最终实际方，送赠品不能送给特定的个人，也即确保收取方为交易相对方，而非其工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

对于企业内部员工的反舞弊行为，在调查方面都有类似的一些方面，比如举报线索、核查报销、往来邮件材料等等；同时，公司要看看自己的合规制度，培训记录，以及员工签的合规承诺书。但是也有结合特定行业的一些特定关注点，比如金融机构，更要关注相关人员经手办理的金融业务本身是否存在瑕疵，从业务材料、审批等方面入手开展调查。而且外资金融机构的客户较国内金融机构客户而言相对小众，在日常管理中更要注意客户资信能力等审核，注意业务信息录入人和审批人的分离等等。

对的，非国家工作人员受贿罪，《刑法》第163条。

目前，仅是立案标准进行了调整，对于量刑跳档的数额还是沿用两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中相关规定。

该问题表述的相对概括，仅就题干中所言“争取竞标名额”来看，如果意味着投标名额由限制，那么就好比招生一样，行贿人确保自己的竞标名额必然违背了公平、公正的原则，占了这个名额意味着其他符合条件的单位参与的机会就少了一个，而且确保竞标名额，就意味着受贿人需要通过相应的违规操作保障名额，程序上也会存在问题。所以，个人认为题干中利益具有不正当性。

《刑法》第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。个人认为这并不是一个法律漏洞，斡旋受贿并不是一个单独的罪名，只是受贿中的一个种类，但与普通受贿的权钱交易是有差异的，其是受贿人利用自己职权或地位的便利条件，非其职权。

无论是对公给到公安机关，还是给到公安民警个人，都是不当的。其谋求的利益本身是非法的。没有法律规定公安为特定企业提供所谓的安保服务，除非是在特别情况下有上级指令，所以收取费用的无论是公安还是民警个人，他们所为都是不正常的履职行为。

问题同第6-8题，详见第6-8题回答。

这题和第13题类似，可以看前面的答疑。对于题干中开票问题，属于税务方面的问题，个人理解题干中的赠送和无偿赠送还是有差异的，具体如何开具发票建议向税务律师咨询。

以上，是本次5月13日“谋取不正当利益”——企业商业贿赂刑事合规审查要点直播间问题答疑，感谢环球律师事务所合伙人戴书晖律师的分享与解答！也感谢各位企业同行莅临直播间，LCOUNCIL期待我们的下次见面！