LCOUNCIL《每月速递》第98期

2023/01/10

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官网首发！LCOUNCIL《每月速递》第98期正式上线，本期《每月速递》包含众多专家的独到解析和实务经验总结，涵盖食品药品政府监管、广告合规、兼并与收购、信息技术与电子商务、知识产权、公司法六大领域，致力于提供最佳实战经验分享及法律信息服务。

互动热点榜

本期互动热点榜，在食品药品政府监管、广告合规、兼并与收购、信息技术与电子商务、知识产权、公司法六大领域引发了法务同行的广泛关注以及互动参与。

l 企业食品安全的法律风险管理与风险控制

食品安全问题一直是一个关乎人民群众和谐稳定的社会性问题，国家对于餐饮行业的整治和规范不容小视。5月23日，上海市市场监督管理局根据《上海市市场监督管理局行政规范性文件制定程序规定》有关规定，修订了《上海市食品生产企业食品安全信用风险分级监管办法》向社会公开征求意见。食品安全作为监管重点之一，目前市场监管部门已建立了风险分级管理制度，将食品企业风险等级从低到高分为四档，并据此确定检查频次、内容和方式。在此基础上，如何从企业角度理解《食品安全法》，如何减少食品安全所带来的法律风险也成为食品企业的重中之重。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL特别邀请到金杜律师事务所合伙人陈兵律师，聚焦于企业食品安全的法律风险管理与风险控制，结合案例与自身丰富经验，与企业法务同行共同进行解析与探讨。

【同行参与】通过跨境购的方式进口的，在国外被定义为营养补充剂的产品，在国内会被监管部门定义为什么？默认定义为普通食品吗？

【专家解答】跨境电商是较容易出现问题的领域。很多跨境电商销售的产品按照中国的概念来看其实属于保健食品，但实际上因为跨境食品多被视为个人产品，个人产品的监管较保健产品更为宽松，故跨境电商对其产品所做的宣传也多超越了在国内的宣传口径。而国内的保健品行业一注册难，二宣传限制大，由此，跨境电商反而变相成为了一个享受“豁免”待遇的区域。

同样地，因为跨境电商产品宣传的大胆夸张，其在实践中也遭受过行政部门的处罚，尽管处罚的力度较小，但企业也应当多加注意、谨慎判断以防范不必要的风险。

l 企业投资并购交易结构设计与合规要点

并购是控制权转让的投资，并购交易后往往存在很多不确定性。若交易者希望通过并购行为实现商业目的，则需聚焦自身核心利益，在并购伊始即以终局思考谋划交易结构设计，避免隐患的遗留。可见交易结构的设计是并购交易前期极为重要的一环，一个契合公司战略、筹谋完备的交易结构有利于并购交易顺利开展。

并购交易类型众多，需要综合并购项目的实际情况、买卖双方的利益诉求以及现行的法律法规，统领全局，搭建起交易框架，指引后续交易文件的起草与执行。并且要把握关键时间节点，明确交割的注意事项，了解交易价格及支付等相关问题，为后续并购行为的开展保驾护航。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到金杜律师事务所管理合伙人聂卫东律师针对企业投资并购交易结构设计与合规问题，结合自身丰富的实践经验，为企业法务同行带来指引。

【同行参与】像陈述与保证条款一般都比较繁杂，容易有一些风险。想请教一下，有没有具体哪些部分最好是拒绝或者做限定的呢？

【专家解答】该问题是从卖方拒绝负担较重的陈述保证条款的角度出发的。除与买方协商应写入的条款之外，卖方常用的技巧还有：首先，每条都加“据我所知”。该词可有效减少卖方的负担，因为其可以声称“并不知晓”某些事项。有时也会将其限制为“据卖方中的某关键人物所知”；其次，常用“重大”对条款加以限制，如“在重大方面遵守的法律”等等，但不能在所有条款中都附上“重大”二字。

l 价格新规解读与企业合规管理建议

《明码标价和禁止价格欺诈规定》梳理和提炼《关于商品和服务实行明码标价的规定》《禁止价格欺诈行为的规定》及配套解释的52个条款，整合为现在的27条，对明码标价规则和价格欺诈行为的认定作出更加科学合理的规定。修改之后的条例对作为经营者的企业们来说，既有有利的一面，又有不利的一面。那么此次修改主要涉及哪些内容？对企业价格合规管理提出了哪些新要求、新挑战？在新规施行下，企业该如何趋利避害？等等，都是法务同行关注的重要问题。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL聚焦于《价格新规》解读及企业合规管理建议，特别邀请到邦信阳·中建中汇律师事务所合伙人曾昭旺律师，为企业法务同行进行实操经验指南。

【同行参与】“不标识或者显著弱化标示对消费者不利的价格条件”有何具体表现？

【专家解答】对消费者不利的价格条件有限制优惠券的使用范围或者使用次数等。不标示不利的价格条件显然违反新规规定，而显著弱化标识则需要具体问题具体分析，不能一概而论。以字号大小为例，若为整体面积较大的海报，而商家仅在最下方以小号字体标明限制性条件，此时可能构成显著弱化；若为面积较小的抵用券，此时使用尚且能够辨认的字体标明，仍然能够达到提示效果，不属于显著弱化。

l 不同场景下过度收集个人信息的法律问题分析

个人信息应当受到法律保护，已成为当下社会各界的普遍共识。大数据时代下的个人信息使用具有鲜明的交互性，从门禁系统刷脸到餐馆扫码下单，又到下载app授权，甚至是当下疫情防控扫码，都涉及个人信息的处理，而个人信息也越来越成为数字时代各类平台、商家和机构竞相争取的关键资源。在不同场景下，侵犯公民个人信息的情况时有发生，过度收集个人信息，不仅给公民个人带来极大的困扰，同时给相关企业也带来侵权的风险。因此企业必须守住数据合规和个人信息保护的红线，防止过度收集个人信息。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL特别邀请到金诚同达律师事务所高级合伙人彭凯律师，对不同场景下过度收集个人信息的法律问题进行解读与分享，并结合自身丰富的实践经验，为企业法务同行提供帮助及指引。

【同行参与】法律允许企业利用个人信息向用户作出个性化推送、营销，对此是否需要在技术层面提供允许客户拒绝个性化推送的选项？是否需要设置“游客模式”？

【专家答疑】个性化推送与“游客模式”是两个不同的概念。个性化推送也就是所谓的算法推荐、自动化推荐，对此企业应当提供关闭个性化推荐的选项，并且应当足够便捷，不得难以为用户所发现。

而“游客模式”针对非注册用户，即用户不经注册仍然可以使用App。是否设置“游客模式”将决定是否附加互联网账户管理功能。若需要进行账户注册，尤其对于涉及实名注册、银行账户、收货地址等信息的情形，隐私政策需要更为细化；而若用户不愿意注册，也不愿意提供个人信息，单纯进行浏览，则对隐私政策的要求相对较低。需要注意的是，即使未注册，App仍然会采集特定的个人信息，例如设备标识码、操作行为、浏览偏好等，也会形成特定的用户画像，仅仅不知晓其具体身份，此时企业仍然需要妥善解决非注册用户的信息收集问题。

l 开源软件——GPL协议的传染性及合规要点

在开源软件漫卷全球，开源商业蓬勃发展的今天，如何合法合规地使用、修改、发布、运营开源软件，已经成为不少企业和开发者拥抱开源前的核心顾虑。开源软件是指源代码公开，并且允许任何人下载、复制、修改并重新发布的计算机软件。其特点是保证用户在获得源代码之后，能够有权利将源代码及其修改文本继续发布。而如何保障用户的这些权利，则需要用到开源软件许可证。其中，GPL（General Public License)作为开源软件领域最负盛名的一种许可证，是开源软件领域对被许可人权利限制最严格的一种。同时，作为Copyleft开源许可证的典型代表，GPL类许可证因其特有的“传染性”问题，成为国内外开源软件领域诉讼最为常见的“座上宾”。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL特别邀请到上海锦天城律师事务所高级合伙人丁华律师，聚焦于开源软件GPL协议的传染性及合规要点建议，结合案例与自身丰富经验，与企业法务同行共同进行解析与探讨。

【同行参与】实务中IT人员喜欢使用开源软件，然而由于判断错误，实际使用的场景并不符合许可的要求，导致出现违规，对此应当如何规避风险？

【专家答疑】选择开源协议阶段更多由IT人员根据大致判断以及过往经验作出决定，然而开源许可证往往以英文进行书写，并依据英美合同法的行为习惯规定许可内容和义务要求，IT人员在理解时可能出现偏差，使用的合规性难以保证。因此，建议在引入开源软件时，由法务团队、合规团队联合IT团队，共同进行评估。评估应当包括三个方面：其一，技术可行性评估，即该开源软件引入在技术上能否实现企业软件开发项目的要求；其二，安全性评估，即该开源代码是否安全，是否可能存在安全隐患问题；其三，合规性评估，即该软件协议的义务，是否符合企业需要，是否可能符合企业软件适用的商业模式。总而言之，企业应当健全自身的开源软件合规管理制度，避免IT人员根据自身理解或工作方便，随意选择开发代码，从而实现控制开源软件风险的源头管理。

l 企业关联担保的法律适用难点及建议

公司关联担保是传统公司业务领域中的常见问题，也是在明股实债、对赌交易等投融资交易中的常见问题，特别是当公司关联担保作为股权投资退出的主要保障时，确保公司关联担保的合法有效性，尤为重要。

鉴于上述背景，本次活动LCOUNCIL特别邀请到天同律师事务所合伙人陈耀权律师聚焦于企业关联担保的法律适用难点及建议，结合自身丰富经验，为企业法务同行提供实操思路及经验指导。

【同行参与】如果一个公司只有两个股东，分别为债务人股东及债权人股东，能否就公司关联担保形成有效的股东会决议?是否影响担保效力？

【专家答疑】就其效力判定，须作两重考虑：其一，至于关联关系对担保行为效力的影响。理论上题述情形应属于关联担保。但是，实践中法院为了避免公司决议机制失灵，通常会淡化对于关联关系的认定，而允许债权人股东作出表决形成决议，不会硬性要求公司遵循关联担保决议的一般程序性限制，参见（2021）粤 03 民终 35086 号案。就淡化关联关系的认定而言，更为底层的原因在于，担保决议机制系为保护小股东利益，而两人公司的股权结构决定了案涉担保并不会损害其他股东利益，且符合公司及全体股东的真实意思表示。其二，关联关系之外，法院在评判题述情形下担保效力时更为关注的因素为是否构成抽逃出资。对于抽逃出资构成，两个因素比较关键，一是所担保的主债务是日常经营范畴的一般交易，抑或涉公司资本变动的特殊交易（比如为股东之间的股权转让对价支付提供担保），后者被认定为抽逃出资的风险更大；二是担保设定之时，公司偿债能力是否因此受到实质影响，这一点上需要综合公司整体负债情况进行综合判定，资不抵债情况下被认定抽逃出资的风险更大。